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23 de Septiembre de 2019

Los sistemas de gestión antisoborno en la realidad peruana

En la actualidad, la coyuntura empresarial nacional e internacional ha obligado a establecer en el Perú sanciones, no solo a los seres individuales, sino también a los entes o personas jurídicas. Con la promulgación de la Ley 30424 y del DL 1352, aquellas organizaciones cuyos trabajadores cometan el delito de cohecho en beneficio de estas, se vuelven responsables administrativamente. De esta forma, la persona jurídica puede verse afectada con alguna de las siguientes sanciones: multas, inhabilitación, cancelación de licencias, clausura de locales o establecimientos, disolución, intervención, etc.

Juan Alberto Pacheco Flores,
abogado adscrito al área de Derecho Mercantil y Fiscal
Gaona Abogados BMyV Perú


Ante ello se hace indispensable, la Implementación y certificación de normas particulares más identificadas con la certificación ISO y cuya finalidad es la de establecer parámetros o rangos de cumplimiento de los particulares de un modo preventivo en aras de consolidar un adecuado cumplimiento y evitar la vulneración de la normativa establecida en cada caso.

El ISO recalca que la implementación de un sistema de gestión contra el soborno requiere del compromiso y el liderazgo de la alta dirección de las empresas privadas y públicas y la política. Por su parte, el programa deben ser comunicados a todo el personal, partes externas, tales como contratistas, proveedores y socios de empresas conjuntas. De esta manera, ayuda a reducir el riesgo de corrupción y los directores pueden demostrar a sus gerentes, empleados, propietarios, patrocinadores, clientes y otros socios comerciales que ha puesto en marcha buenas prácticas de control anti soborno reconocidas internacionalmente. También puede proporcionar evidencia, en el caso de una investigación criminal que ha tomado medidas razonables para prevenir el soborno.

Como es natural, los modelos de gestión anti soborno no aseguran que no se hayan producido ni se vayan a producir sobornos, pero ayudan a las organizaciones a fijar medidas modernas para prevenir, detectar y gestionar situaciones en las que pueden producirse.

En este contexto, la norma ISO 37001-2017 anti soborno, incorpora en detalle las formas de pagos y prestaciones a través de las cuales pueden encubrirse las modalidades más simples y clásicas de soborno, siendo estas regalos y atenciones, gastos de hospitalidad, beneficios a las comunidades, favores personales, etc.

Las organizaciones que quieran certificarse deberán disponer del soporte documental suficiente que acredite la existencia y aplicación efectiva de los requisitos que exige la norma. A medida que avance la implementación en las empresas, esto llevará a que muchas empresas quieran revisar sus modelos de prevención de delitos para asegurarse de que cumplen, además, los requisitos del estándar certificable.

Esta norma aborda dos áreas claves:

  • Soborno por la organización, su personal o socios comerciales para su propio beneficio.
  • Soborno de la organización, su personal o socios comerciales en relación con sus actividades.

Así mismo, conforme lo establece dicha normativa privada, los puntos claves que toda organización debe tomar en cuenta para evitar actos de corrupción y contar con ética empresarial son los siguientes:

  1. Establecer, documentar, implementar, mantener y revisar continuamente y, cuando sea necesario, mejorar continuamente el sistema de gestión anti soborno, incluidos los procesos necesarios y sus interacciones.

  2. El sistema de gestión anti soborno debe contener medidas destinadas a identificar y evaluar el riesgo, y para prevenir, detectar y enfrentar el soborno.

  3. En sus operaciones la organización debe contemplar:

      a) En la planificación y control operacional: La debida diligencia, evaluando la naturaleza y el alcance del riesgo de soborno en operaciones, proyectos, actividades, socios de negocios y personal pertinente.

      b) Los controles financieros y no financieros.

      c) La implementación de los controles anti soborno por organizaciones controladas y por socios de negocios.

      d) Los compromisos anti sobornos.

      e) Los regalos, atenciones, donaciones y beneficios similares: Nos detenemos en este punto y plasmamos un claro y típico ejemplo: En Navidad, yo empresario debería tener una política o un procedimiento para recibir o brindar regalos. Debería decir: como empresa no envío canastas, licores, vales, ni presente de valor alguno a ningún proveedor porque no es lo dable ni razonable y se puede malinterpretar. Si quiero hacerlo, deberá ser algo simple, que se note como detalle, sin que ostente como lujo por más que mi Empresa tenga excelentes ingresos. Existentes detalles muy finos cuyo costo es mínimo.

  4. Liderazgo: La organización debe contemplar el liderazgo y compromiso, la política anti soborno y los roles, responsabilidades y autoridades en la organización, por ejemplo, a través de la política anti soborno de la organización y/o asegurando que la estrategia de la organización y la política anti soborno se encuentran alineadas. Es decir que, desde la cabeza de la organización, y por todos los mandos directivos, tienen que asumir el compromiso, escrito y documentado de que dentro de su empresa establezcan mecanismos de control para prevenir el soborno.

  5. Planificación: La organización debe considerar acciones para tratar riesgos y oportunidades y objetivos anti sobornos y planificación para lograrlos.

  6. Apoyo: La organización debe determinar y proporcionar los recursos necesarios para el establecimiento, implementación, mantenimiento y mejora continua del sistema de gestión anti soborno.

  7. Evaluación de desempeño: Ello mediante el seguimiento, medición, análisis y evaluación; y a su vez la auditoría interna, asegurándose que los resultados de estas se informarán a la dirección pertinente. Para asegurar la objetividad e imparcialidad de esos programas de auditoría, la organización debe asegurarse que se efectúan por una función independiente o una tercera parte apropiada. Puntualmente se recomienda contar dentro de la empresa un oficial de cumplimiento, tercerizado, que no guarde vínculo laboral directo alguno, en tanto que será quien verificará periódicamente que estos mecanismo de control que se van implementando principalmente en el sistema financiero o en las transacciones comerciales que se hagan, se estén cumpliendo y que estén en constante monitoreo y supervisión no solo del personal sino de la cadena donde se han establecido efectivamente los mecanismos de control.

  8. Mejora: La organización debe reaccionar ante la no conformidad e implementar acciones correctivas apropiadas para mitigar las no conformidades y/o irregularidades encontradas. Además, debe mejorar continuamente la idoneidad, adecuación y eficacia del sistema de gestión anti soborno.

Tener presente que, en la práctica, los tiempos de implementación aproximados para que las organizaciones que no tienen ningún ISO implementen dicha norma es de 6 meses para empresas pequeñas, de 8 a 10 meses para empresas medianas y en grandes empresas un máximo de 12 meses.

Contar con la Certificación ISO 37001-2017 Anti soborno, no solo genera reconocimiento a una institución, si no que directa e indirectamente genera una serie de beneficios como son los siguientes:

a)      Para la organización:

  • Genera confianza en sus colaboradores, inversionistas y clientes ya que se trata de implementar controles internacionales, cuyos requerimientos buscan la optimización en la lucha contra el soborno y actos de corrupción.
  • Sirve como herramienta de defensa frente a los fiscales y/o tribunales en caso de investigación, mostrando evidencia de que la organización ha tomado medidas para prevenir el soborno.
  • Aporte al Compliance de la organización, entendiendo como tal al conjunto de medidas que las empresas pueden adoptar, la implementación de "Programas de Cumplimiento" o "Modelos de Prevención" a efectos de prevenir la comisión de delitos, minimizar su impacto o, incluso, liberar de responsabilidad administrativa a la organización.

b)      Para los clientes:

  • Como identificador de aquellas organizaciones que buscan desarrollar sus actividades en un escenario en contra el soborno.
  • Trabajar con proveedores no expuestos a riesgos que puedan comprometer su imagen de marca.
  • Menores riesgos al operar en mercados extranjeros ya que son reglas aceptadas internacionalmente.

c)       Para el mercado:

  • Organizaciones más comprometidas y transparentes.
  • Establecer reglas internacionales que impidan el incremento de costos de hacer negocios.
  • Genera confianza en las instituciones.
  • Las auditorías externas permiten evidenciar el cumplimiento.

Después que en octubre de 2016 el Perú logró ser miembro pleno de la "Convención para combatir el soborno de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales" de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE), el Comité de Gobernanza Pública de la OCDE aprobó en diciembre de dicho año la elaboración de un estudio sobre integridad en el Perú.

El documento "Estudio de la OCDE sobre integridad en el Perú. Reforzar la integridad del sector público para un crecimiento incluyente", publicado en el 2017, fue el resultado de dicho estudio y forma parte del Programa País de la OCDE para el Perú.

Entre la múltiple información del estudio, la OCDE reconoce los pasos que el Perú ha tomado para fortalecer su sistema de Integridad. Por ejemplo, la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN), creada en 2010, reconoce la necesidad de involucrar a los sectores público, privado y de la sociedad civil en este tema, promoviendo el establecimiento de Comisiones Regionales Anticorrupción en las 25 regiones para desarrollar planes regionales contra la corrupción.

Sin embargo, el estudio también revela vacíos en este tema mediante la Recomendación de la OCDE sobre Integridad Pública de 2017, señalando, por ejemplo, que la CAN no incluye a todos los actores claves por lo que disminuye su capacidad de garantizar eficazmente la coordinación y la coherencia de las políticas, dirigir el desarrollo de los Planes Nacionales de Lucha contra la Corrupción y supervisar su aplicación.

Se afirma así mismo que el marco peruano para promover una cultura de integridad en la administración pública está fragmentado y por lo tanto tiene un impacto limitado en el cambio del comportamiento real de los funcionarios públicos.

Perú se beneficiaría, según la OCDE, si desarrollara un marco de políticas único para promover la integridad del sector público y gestionar situaciones de conflicto de intereses. Si bien el sistema de control interno del Perú tiene un marco normativo en general sólido, la implementación podría optimizarse mediante una mejor integración del control interno en la gestión pública, haciendo una distinción más clara entre el control interno y el control externo, y la introducción de una política específica de gestión del riesgo de corrupción.

Mientras esto se consolida, corresponde a inversores y al empresariado en el Perú en general una doble labor:

  • Preguntarse, ¿de qué lado de la problemática quiero estar? Se puede actuar de manera indiferente y/o hasta cómplice en cuanto a actos de soborno se refiere o por el contrario adherir la cultura anti soborno y mostrarse como referentes importantes del cambio, sabiendo que los beneficios de ello no se dan solo a nivel micro si no también macro, al final la legalidad siempre da mejores resultados.
  • Invertir en la gestión e institución de políticas anti soborno, y buscar incluso la certificación ISO, viendo ello no como un gasto si no una inversión con resultados a mediano plazo. Por ejemplo, hoy en día, en contrataciones con el Estado más probabilidades de obtener la buena pro de requerimientos la tendrán aquellas empresas que cuente con Certificación ISO.

Esta es pues la tarea en el escenario que muestra actualmente el Perú, quien ha optado por luchar contra el flagelo de los sobornos y corrupción en general al haber reconocido que existían demasiados vacíos que conllevaban a un claro estado de corrupción. Es momento del cambio.

Muchas Gracias

 

Juan Alberto Pacheco Flores,
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