Las legislaciones penales española y norteamericana prohíben y castigan el mantenimiento de relaciones sexuales sin el consentimiento de la víctima. No obstante, el derecho español considera más grave el incidente cuando el autor recurre a la violencia o a la intimidación como medios para imponer el comportamiento sexual. En Estados Unidos sin embargo, el medio comisivo no es determinante de la gravedad del delito sexual en el sentido apuntado. El presente artículo compara las dos opciones legislativas desde la perspectiva de la libertad sexual como bien jurídico protegido en este tipo de atentados, así como desde la evidencia empírica sobre los daños que los mismos provocan en las sujetos que los padecen.
El criterio clasificador descrito también se encuentra en parte presente en el Código penal del Estado de Michigan. Este cuerpo normativo es a su vez representativo del derecho penal norteamericano en materia de delitos sexuales. Su modelo se ha seguido en algunas de las jurisdicciones que quisieron abordar el problema del la criminalidad sexual desde una perspectiva más liberal que la que incorpora el Código penal modelo. El cariz liberal de la regulación de Michigan se identifica con el hecho de que la misma no atiende al sexo de los sujetos intervinientes a la hora de configurar los atentados sexuales y abarca una noción de comportamiento sexual más amplia que la que incorpora el Código penal modelo. Con todo, al igual que éste, el Código penal del Estado de Michigan castiga la imposición violenta o intimidatoria de sexo y el mantenimiento de relaciones sexuales con persona menor de determinada edad o privada de razón o de sentido, dentro de la misma categoría delictiva. La diferencia de castigo depende, una vez más, de la naturaleza del comportamiento sexual en cuestión, siendo más grave, por ejemplo, el sexo oral o anal, que el tocamiento de los órganos genitales.
En definitiva, las legislaciones penales española y norteamericana coinciden en diferenciar la gravedad del castigo de los delitos sexuales por la naturaleza del comportamiento sexual que se mantenga con la víctima. Sin embargo, el derecho español añade otra nota de diferenciación en atención al medio comisivo y desvalora más el contacto sexual obtenido mediante violencia o intimidación que el que se realiza sin el consentimiento del sujeto pasivo, pero sin que haya mediado el empleo de fuerza física o amenaza.
Quizá la opción española sea más coherente con la protección de la libertad sexual en el sentido apuntado más arriba. Sin embargo, cabría preguntarse si además, resulta acertada en atención a los hallazgos empíricos sobre los efectos de la agresión y del abuso sexual en las víctimas que los padecen. Es decir, si el uso de violencia o intimidación para imponer contactos sexuales causa mayor sufrimiento en la víctima que el aprovechamiento de otras circunstancias para mantener relaciones sexuales con la misma sin su consentimiento.
Existen numerosos estudios psiquiátricos sobre víctimas de atentados sexuales que han tratado de arrojar luz sobre la cuestión. Se puede hacer referencia, entre otros muchos que llegan a los mismos resultados, al Phyladelphia Sexual Assault Study por la amplitud y, por tanto, representatividad de su muestra poblacional. Este trabajo fue publicado por McCAHILL, MEYER y FISCHMAN en el año 2003. Estos investigadores llegaron a la conclusión de que el empleo de violencia, ya sea física o por la vía de la amenaza, para el mantenimiento de una relación sexual, no presenta grandes diferencias en cuanto a sus efectos sobre la víctima respecto del aprovechamiento de circunstancias en las que la misma no estaba en condiciones de prestar consentimiento debido a su corta edad, incapacidad o estado de inconsciencia o vulnerabilidad. En ambos casos la gravedad de los efectos del atentado es comparable aunque los mismos, en uno y en otro, sean de distinta naturaleza.
En el caso de los supuestos que la legislación española califica como abuso, la víctima tiene más posibilidades de padecer depresión a consecuencia del sentimiento de culpa que la ambigüedad del incidente le puede ocasionar. Y es que en estas situaciones la víctima puede sentir que en cierto modo se le concedió la posibilidad de evitar el incidente, algo que no sucede en el supuesto de violencia o de la amenaza. Esta sensación de responsabilidad puede, como ya se apuntó, generar un sentimiento de culpa susceptible de causar graves daños psicológicos. Por otro lado, en estos casos donde no ha existido un ejercicio de violencia, el entorno familiar y afectivo de la víctima suele no mostrarse empático con la misma lo que dificulta considerablemente su recuperación. La persona que ha sido objeto de violencia física o de amenaza de muerte vive el atentado sexual como un resultado inevitable. También así lo concibe su contexto más cercano. Quizá la sensación de miedo y fragilidad sea mayor en tales circunstancias, pero al mismo tiempo no suelen estar presentes ni el propio remordimiento, ni el rechazo o incomprensión de los otros.
En conclusión, se puede afirmar que los hallazgos empíricos cuestionan la diferenciación entre agresión y abuso sexual presente en la legislación española. Los daños constatados que tales incidentes producen en la víctima no difieren en su gravedad, por lo que tampoco debería ser distinto el castigo penal de los referidos tipos delictivos. Así, al menos desde la perspectiva empírica, la regulación norteamericana parece más acertada pues desaprueba el sexo realizado sin el consentimiento de la víctima con independencia de que su origen se encuentre en el uso de fuerza física o moral. Y es que todo parece indicar que lo nocivo del atentado sexual lo causa la ausencia de libertad y no tanto el medio que se emplee para garantizar esta circunstancia.
