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Internacional

25 de Enero de 2011 Parte 2: Análisis comparado con el derecho japonés

La presencia de la globalización del derecho en el ámbito del consentimiento informado. Análisis comparado (derecho español/derecho europeo/derecho japonés)

No puede ponerse en tela de juicio que el sistema continental europeo, así como la jurisprudencia procedente de países angloamericanos y asiáticos, como en el caso de Japón, presentan notables contrastes a la hora de abordar las distintas cuestiones legales atinentes al consentimiento informado. Empero, hemos de concidir en el hecho revelador de que, afortunadamente, la ciencia jurídica goza, cada día más, de un creciente nivel de internacionalización, en lo que se refiere al tratamiento legal de los distintos problemas que afectan a la sociedad.

Agustín Viguri,
Asesor Jurídico de la Comisión de Codificación Civil Valenciana


Desde una vertiente semántica, lo que se entiende por consentimiento y explicaciones oportunas, que deben ser suministradas, en aras de una buena praxis, por todo médico al paciente, se conoce en el Derecho japonés como "setsumei to doi". La terminología "jubun na setsumei o uketa ue de no doi" comprende el otorgamiento del consentimiento basado en la recepción de información suficiente como para poder asegurar que se ha prestado válidamente. El caso es que, en estos últimos años, el consentimiento informado ("infomudo konsento") también se ha abierto paso en Japón. 

No obstante, defendemos la postura que mantiene que la evolución del Derecho japonés respecto a la incorporación del consentimiento informado dentro de su sistema legal se ha caracterizado, en términos generales, por ser bastante más parsimoniosa que la adoptada por el Derecho español y, claro está, por sus perfiles claramente más difusos en relación al Derecho norteamericano, pionero en la materia, a nuestro juicio. 

En este sentido se ha argumentado, en más de una ocasión, que sería contraria a la tradición de un país como Japón, la introducción de nuevos conceptos legales, como son los que afectan a la naturaleza contractual de la relación jurídica entre el médico y el enfermo, propios de la cultura occidental, porque ello conduciría a la medicina defensiva, lo que puede suponer grandes costes para el paciente. 

Existen, por lo tanto, escasos precedentes en los que los tribunales hayan otorgado una indemnización por daños y perjuicios a un enfermo, derivada de la falta de otorgamiento del consentimiento. De ahí que debamos, obligatoriamente, destacar como un hito histórico la sentencia de 28 de mayo de 1930, del Juzgado de Primera Instancia de Nagasaki (Sasebo), que concedió una compensación económica a una paciente a la que se le extirparon los ovarios sin haber prestado, previamente, su aprobación específica a dicha operación. La actora pudo demostrar, fehacientemente, que sólo accedió a que se le extirpara un tumor localizado en el útero. 

Afortunadamente, con clara influencia del Derecho alemán (siguiendo la doctrina "die ärztliche Aufklärungspflicht"), se han ido produciendo avances en el país. Así, el Juez Masaji Maruyama afirmó que, en los casos en que se hubiera obtenido el consentimiento en un sentido abstracto, se estaría, en determinados tipos de situaciones (verbi gratia, en contextos en los que existiera un peligro para la persona, en los casos en que se tratara de probar un nuevo medicamento que pudiera comportar efectos secundarios o en todos aquellos supuestos en los que se introdujeran técnicas distintas de la cirugía tradicional) ante la obligación manifiesta de que el afectado otorgase, de una manera específica, su aprobación al remedio propuesto, que debería ser expuesto con toda profusión de detalles, de tal modo que se asegurase la perfecta comprensión por parte del afectado. 

Asimismo, esta vez, con inspiración procedente del Derecho norteamericano (cfr. Rogers v. Lumbermens Mut. Casualty Co, 119 So. 2d 649, 652, La. Ct. App) el Tribunal Superior de Justicia de Tokio (en su sentencia de 11 de julio de 1967, Kaminshu 794) reconoció la obligación de que el médico se hiciera responsable de los daños y perjuicios que pudieran derivarse de una actuación negligente. 

Desde el plano legislativo, el deber de información se contempla en el Código Civil ("Minpo"). De acuerdo al artículo 709 todo sujeto que vulnera, bien de una manera intencionada o bien negligentemente, el derecho de otra persona, deberá indemnizar por el daño producido. Otrosí, en la normativa aplicable a los profesionales de la medicina ("Ishi Ho") vemos que su artículo 23 declara que si un facultativo dispensa tratamiento médico, debe informar al paciente o a la persona que lo represente, de los métodos que van a ser utilizados y de todas aquellas materias necesarias para la mejora de su salud. 

Otro de los grandes acontecimientos que tiene que ser puesto de relieve data del año 1992, fecha en la que el Colegio de Abogados de Japón, en su XXXV reunión anual (dirigida a la defensa de los derechos humanos) dedicó una buena parte de los debates a temas muy estrechamente relacionados con los distintos aspectos jurídicos que rodean al consentimiento informado. Se llegó a la conclusión de que su desarrollo legal afectará, en un futuro inmediato, a la esencia misma del Derecho civil. 

Finalmente, cara a una posible globalización del derecho en cuanto al consentimiento informado se refiere, podemos afirmar que no deben pasar  fácilmente desapercibidos una serie de hechos tales como los que indican que la teoría legal que lo sustenta en Estados Unidos nace como fruto de las demandas de la sociedad, que los países europeos se muestran cada vez más activos en la elaboración de las cartas de derechos de los pacientes y que en Japón la obra más vendida en estas últimas décadas ha sido precisamente una edición de bolsillo titulada "Hacia una mejor comprensión de los medicamente recetados por su doctor", que ha superado ampliamente los dos millones de ejemplares vendidos.


Agustín Viguri,
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