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21 de Diciembre de 2010 Parte 1: Análisis comparado con el derecho norteamericano

La presencia de la globalización del derecho en el ámbito del consentimiento informado. Análisis comparado (derecho español/derecho europeo/derecho norteamericano)

Somos de la opinión que sostiene el hecho de que, desde una perspectiva mundial, puede preconizarse que las relaciones entre el médico y sus pacientes han venido experimentando, al menos, en estos últimos tiempos, una enorme y radical transformación. Como consecuencia del creciente desarrollo de los países industrializados y la aparición de una nueva alta tecnología, se han ido perdiendo, paulatinamente, los tradicionales tratos personales en aras de una medicina bastante más universal, practicada de un modo masivo en grandes centros hospitalarios.

Agustín Viguri,
Asesor Jurídico de la Comisión de Codificación Civil Valenciana


Es difícil imaginar que estudiantes y profesionales del derecho relacionados en sus actividades con temas médicos no hayan tratado el asunto del consentimiento informado, una de las máximas aportaciones, a nuestro juicio, que el derecho ha realizado a la medicina.

La idea generalizada es que tiene que existir un consentimiento, por parte del paciente, con capacidad para comprender la información, evaluarla, y comunicar su decisión de aceptación o rechazo, en el momento de optar por un determinado tipo de tratamiento u otro, y para ello debe habérsele suministrado una información médica comprensible y suficiente.

En lo que se refiere al Derecho norteamericano, como no podía ser de otra manera, dentro del marco legal del sistema del common law, el desarrollo de la teoría sobre el consentimiento informado, proviene de la vía judicial, habiéndose incorporado a las costumbres, con el transcurso del tiempo, las oportunas modificaciones legislativas, tanto constitucionales, como federales y estatales.

Sin ningún género de dudas, ha sido Canterbury v. Spence (464 F. 2d 772, D.C. Cir. 1972) el litigio que más ha aportado, desde nuestra perspectiva, a la eliminación de las barreras existentes entre lo real y lo ideal, en todo aquello que incumbe a las relaciones jurídicas entre médicos y pacientes. En el mentado pleito se aplicó el estándar de la persona razonable ("reasonable patient standard"), puesto que si se hubiera optado, en palabras del propio Tribunal, por la posición denominada criterio profesional (lo que se entiende por el "modelo del médico razonable" -cfr. Arena v. Gingrich, 733 P. 2d 75, Or. Ct. App. 1987-), propio también del sistema en el que se basan las demandas por negligencia, hubiese quedado abierto un amplio margen para la especulación.

Conviene observar que, en el marco del Derecho europeo, la responsabilidad civil, por su carácter de Derecho privado, tiene básicamente una función indemnizatoria. Ello implica que, en primer lugar, se debe compensar a la parte perjudicada por el daño que se le ha causado.

Por otro lado, en Estados Unidos, se viene realizando una especie de política de ordenación privada de la vida social, en detrimento, quizás, de su relación jurídico pública, por la que se tiende más que a indemnizar a la víctima (que pudiere, en algunos casos, incluso llegar a lucrarse) a punir (mediante penas privadas, como si se tratase de una multa o sanción económica de carácter ejemplarizante, que se suma a los daños y perjuicios) al responsable.

En nuestro país, era necesaria una normativa que regulara las relaciones médico-paciente. Aunque la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pensamos que debiera haber sido aprobada con anterioridad a la entrada en vigor de las legislaciones procedentes de las Comunidades Autónomas, hemos de entender que aporta soluciones positivas a los problemas pendientes de tratamiento legal relacionados con el consentimiento informado.

A modo de conclusión, no sería desdeñable la idea de proceder a un análisis profundo de parte de la casuística norteamericana, en lo que incumbe a la responsabilidad civil médica derivada del incumplimiento del deber de información (que aún no goza de perfiles legales bien definidos en nuestro sistema jurídico) teniendo en cuenta a la hora de adoptar respuestas la existencia de pleitos pioneros en la defensa de los pacientes (cfr. Salgo v. Lelan Stanford Jr. University Board of 

Trustees, 317 P. 2d 170, 181, Cal. Dist. Ct. App., 1957 en donde el consentimiento informado quedó definitivamente acuñado como doctrina legal y como derecho a la autodeterminación del paciente e introducido en el campo de la medicina clínica).

Otra de las novedades positivas pudiera estribar en la admisión de estadísticas médicas, siguiendo el modelo establecido en algunas ciudades estadounidenses, como en el caso de Nueva York, que recogen los éxitos o desaciertos de los médicos en sus respectivas ramas de especialización, ya que con su aportación incrementarían la seguridad del paciente, esto es, potenciarían el ejercicio de su autonomía en la toma de decisiones, que son trascendentales y únicas para la salud y su vida. Estaríamos ante un auténtico reto en el plano del derecho y de la medicina.


Agustín Viguri,
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