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Internacional

30 de Enero de 2020

Discriminación positiva, que en esencia es negativa, según el tribunal de justicia de la unión europea

Como ya ha advertido en varias ocasiones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a evidenciar que el hecho de que la intención final se encuentre acompañada de buenas intenciones no implica que la norma promulgada sea la más adecuada.

Luis Sánchez Quiñones,
Abogado Senior Departamento Laboral de Ontier


Precisamente es lo que ha concluido en su reciente Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019 (Asunto WA) que ha puesto el foco sobre el complemento recogido en el artículo 60.1 de la Ley General de Seguridad Social y que otorgaba un complemento de pensión a las mujeres trabajadores por su aportación demográfica a la Seguridad Social, en el caso de que hubieran tenido o adoptado al menos dos o más hijos.

La litis, ciertamente sucinta, deriva de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo social número 3 de los de Gerona en virtud de la cual un hombre acreedor de una prestación por incapacidad permanente, solicitó ese mismo complemento alegando que como padre de dos hijos por reunir las mismas condiciones previstas en la norma, salvo la de género.

El juzgado remitente preguntó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la redacción de dicha norma colisionaba con el principio de igualdad de trato recogido en el artículo 157 del Tratado Fundacional de la Unión Europea y en la Directiva 2006/54 de igualdad de trato. O dicho en otros términos, si la concesión de ese complemento puede ser tildado de discriminatorio por razón de sexo, si bien el propio órgano remitente consideraba que las mujeres aceptan un mayor peso en el fenómeno reproductivo debido a las dificultades del embarazo y las limitaciones que puede suponer física y laboralmente.

Sentada en tales términos la cuestión prejudicial, el Tribunal comienza señalando que efectivamente concurre una situación potencialmente similar en los términos exigidos por la propia doctrina del Tribunal (Sentencia de 26 de junio de 2018 Asunto MB contra Secretary of State for Work and Pensions), atendiendo a la propia finalidad contenida en la normativa objeto de examen.

Así, en el caso de autos, el legislador nacional ha pretendido "premiar" la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social. Y precisamente esa sola intención, sin mayores connotaciones, es lo que genera dudas fehacientes al Tribunal de que la norma nacional española cumpla con los estándares de observancia del principio de igualdad.

Señala la Sala europea que la mera alegación de que el complemento reconocido tiene por objetivo eliminar la brecha de género existente entre las trayectorias laborales de hombres y mujeres por cuanto estadísticamente se revela una diferencia significativa entre las pensiones de los hombres y las mujeres, no es causa suficiente por cuanto resulta obvio que los hombres tiene idéntica participación en el proceso de reproducción.

Añade igualmente que presumir que la mujer asume en exclusiva la educación y cuidado de los hijos, es una apreciación difícilmente demostrable porque puede producirse el caso de que efectivamente el hombre participe de idéntica o superior forma y que también haya padecido menoscabos en su carrera profesional derivadas de la asunción de las obligaciones paternas que le son propias.

Todo ello permite concluir que no es posible, en atención a un mero dato estadístico negar que hombres y mujeres no se encuentren en idéntica situación por su condición de progenitores. Asimismo, el artículo 60.1 de la Ley General de Seguridad Social únicamente requiere para lucrar el complemento por prestación que la mujer haya tenido al menos dos hijos y que haya generado a una prestación del sistema español de Seguridad Social, pero sin que en momento alguno se fije una correlación entre las posibles interrupciones o perjuicios en la carrera profesional y la maternidad.

De hecho, se concede dicho complemento incluso en los casos de adopción, lo que redunda en el espectro ciertamente amplio de concesión del complemento y no limitado exclusivamente a una condición biológica concreta. Es más, tampoco exige la norma española que se acredite haber empleado una especial dedicación a la educación de los menores o que se demuestre la existencia de períodos de interrupción debidos a la educación de los hijos, exigencias éstas recomendables porque en tal caso, sí permitirían justificar la concesión de un complemento de prestación como el que nos ocupa, ya que se podría deducir la existencia de un perjuicio real y concreto en la carrera profesional, y en las prestaciones derivadas de la misma.

Concluye el Tribunal de Justicia de la Unión Europea criticando la propia naturaleza del complemento al afirmar que su mera concesión no permite en modo alguno compensar las desventajas a las que están expuestas las mujeres en su carrera profesional, ni garantiza una plena igualdad entre hombres y mujeres a lo largo de su carrera profesional, motivos por los cuales, declara la existencia de discriminación directa por razón de género respecto de los hombres que se ven, notoriamente perjudicados por el citado precepto.

Se trata de una decisión evidentemente singular por un doble motivo. La primera porque es una decisión que declara la existencia de discriminación del sexo masculino y la segunda porque pone en duda las políticas de discriminación positiva indeterminadas y genéricas.

Resulta de indudable interés esta segunda conclusión porque demuestra el especial cuidado que debe ponerse en justificar de forma adecuada, concreta y pormenorizada las políticas de discriminación positiva ya que cuando únicamente se atiende a la cuestión de género, el resultado puede ser tan lesivo o si prefiere, incongruente, como el que precisamente se pretende evitar.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos está alertando de que la discriminación es o no es. Más allá de las circunstancias personales o particulares de cada trabajador. Y esa advertencia implica que más que velar por crear efectos positivos o artificios legislativos sustentados en una mera cuestión de género, las políticas nacionales deben velar porque los derechos de los trabajadores -más allá de su sexo o condición- sean debidamente y escrupulosamente protegidos, observados y salvaguardados.

Resumiendo: legislar en términos de género puede ser tan discriminatorio como segregar por el mismo.  


Luis Sánchez Quiñones,
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