De acuerdo con las conclusiones del Abogado General del TJUE, Eleanor Sharpston, un nacional de un tercer país en situación irregular podría ser considerado una «amenaza para el orden público» simplemente si existen sospechas de que ha cometido una infracción penal. Así, basándose en la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre de 2008 -relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular-, ello permitiría su expulsión de inmediato o en el plazo de siete días, según el caso, sin esperar a su condena definitiva.
Ésta es la medida que ha sugerido el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Eleanor Sharpston, en el caso C-554/13, para responder a la petición de decisión prejudicial del Raad van State (Consejo de Estado Holandés).
Este asunto se planteó a raíz de varios delitos, entre ellos, el cometido por un nacional de un país tercero que entró en los Países Bajos el 16 de enero de 2011, con un visado de corta duración (21 días). Once meses después, fue detenido y sometido a una medida de internamiento previa a una orden de expulsión, obligándole a abandonar la Unión Europea inmediatamente al existir sospechas de maltrato a una mujer en el ámbito familiar.
A mediados de enero de 2012, la Secretaría de Estado holandesa ratificó la decisión de expulsión sobre la base de que esta persona había sido arrestada al existir la presunción de comisión de un delito y que, por tanto, representaba un riesgo para el orden público, no teniendo derecho, de esta manera, a que se le concediera un plazo para abandonar de forma voluntaria el territorio de los Países Bajos.
Por su parte, el implicado presentó un recurso ante el Rechtbank (Tribunal de Justicia holandés), organismo que revocó la decisión de la Secretaría de Estado quien, por su parte, interpuso otro recurso contra dicha resolución.
Ante este embrollo jurídico, el Raad van State planteó tres cuestiones prejudiciales sobre este asunto al Tribunal de Luxemburgo acerca de la interpretación de la «Directiva retorno».
En primer lugar, preguntaba si un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular en un Estado miembro de la Unión Europea, representa un riesgo para el orden público (en el sentido del artículo 7, apartado 4, de dicha Directiva), simplemente por ser sospechoso de haber cometido un delito de acuerdo con el Derecho nacional, o si es necesario que haya sido condenado por un juez de lo penal por la comisión de tal hecho y, en este último caso, que su condena sea irrevocable.
En segundo lugar, si se apreciase que ese individuo representa un riesgo para el orden público según la Directiva ¿incidirían, además de una sospecha o de una condena, otros hechos y circunstancias del caso, tales como la gravedad y la naturaleza del hecho tipificado como delito conforme al Derecho nacional, el transcurso del tiempo y la intención de la persona interesada?
Y por último, los hechos y circunstancias del asunto pertinentes para la apreciación mencionada anteriormente, ¿afectarían en modo alguno, en la posibilidad de poder optar entre la concesión (o no) de un plazo de siete días para la salida voluntaria si representa un riesgo para el orden público en el sentido de dicho apartado?
En sus conclusiones, la juez Sharpston indica que para determinar bajo qué condición y en qué medida un nacional de un tercer país en situación irregular constituye una amenaza para el orden público, las autoridades competentes deben examinar su situación individual y no basarse en consideraciones generales. Esto quiere decir que el hecho de haber cometido un delito penal o ser residente ilegal no constituye necesariamente una amenaza para el orden público.
Sin embargo, las autoridades no tendrían que esperar a que se pronunciase una condena en firme para organizar la salida de dicha persona en un plazo inferior a siete días, como prevé la Directiva. De esta manera Sharpston subraya que una sospecha razonable puede ser incluso suficiente para iniciar este trámite, si el examen de su caso demuestra que puede constituir un peligro para el orden público, debiendo estar basados tales indicios en elementos sustanciales y no en simples alegaciones.
En cuanto a los criterios que se deberían tener en cuenta para definir el concepto de "peligro para el orden público" y para determinar si la persona debe ser expulsada inmediatamente o puede beneficiarse de un período de hasta siete días para abandonar el país voluntariamente, la juez insta a las autoridades nacionales a estudiar la gravedad y la naturaleza de la infracción, el tiempo transcurrido desde que se cometió y su grado de implicación, su intención o no de marcharse voluntariamente del territorio de la Unión Europea, así como el riesgo de fuga, de reincidencia y posibilidad de que pueda cometer una infracción aún más grave.
Por último, la decisión de conceder o no un plazo para la salida debería adoptarse respetando el principio de proporcionalidad. Así, un Estado no podría negar automáticamente dicho plazo considerando únicamente como razón que se ha identificado un peligro para el orden público, sino que se tiene que proceder a un examen específico para cada caso.
La decisión, que se adoptará por el TJUE en los próximos meses, permitiría contribuir a introducir cierto grado de armonización en un área jurídica en la que, frecuentemente, la disparidad entre las legislaciones nacionales y la falta de criterios específicos abren la puerta a algunas prácticas administrativas arbitrarias en el espacio Schengen.
