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Internacional

2 de Agosto de 2018

…Y la Unión Europea tumbó los arbitrajes comerciales

Pablo Toral Oropesa,
Abogado
Consultor ad honorem
Cátedra UNESCO de Ciencia Política y Administrativa Comparada


La Comisión Europea acaba de publicar hace unos días una Comunicación o directriz sobre la protección al inversor, en la que afirma textualmente que "todas las cláusulas de arbitraje en los tratados bilaterales de inversión entre países de la UE son inaplicables y cualquier tribunal de arbitraje establecido sobre la base de esas cláusulas carece de jurisdicción". De dicha Comunicación se colige, también, que queda invalidado el mecanismo de arbitraje establecido en base al artículo 26 del Tratado de la Carta de la Energía "en cuanto a relaciones dentro  de la UE", además, afirma que los Tratados bilaterales de inversión, que "socavan el sistema legal de soluciones previsto en los Tratados de la UE". 

Es indudable que dicha Comunicación tiene consecuencia de la Sentencia del pasado 6 de marzo, del Tribunal de Justicia de la UE, que tumbó este tipo de arbitrajes entre Estados miembros, negándole la legitimidad a los mismos para dirimir conflictos entre empresas y Estados en el marco de tratados bilaterales entre socios comunitarios.  Los jueces comunitarios en dicha Sentencia dejaron claro, a raíz de una consulta prejudicial, que la cláusula arbitral recogida en uno de esos Tratados (el firmado por Holanda y Eslovaquia) es incompatible con el derecho de la Unión Europea, porque no garantiza que los litigios se diriman ante los órganos jurisdiccionales del sistema judicial de la Unión. Según el TJUE,  la cláusula arbitral incluida en un tratado bilateral de inversiones (TBI) entre países vulnera la autonomía del Derecho de la Unión y, por tanto, no es compatible con éste.

Tras esta reciente Comunicación se acaban las elucubraciones y es indudable que los TBI quedan desplazados en favor del Derecho de la Unión Europea. Además de estos Tratados, se desplaza, en estos casos, al menos, entre inversores de países miembros de la UE,  el del Tratado de la Carta de la Energía (TCAE) y el del Protocolo de la Carta de la Energía, ratificados por España y publicados en el BOE de fecha 17 de marzo de 1998.  La Comisión informa que todos los tribunales nacionales de la UE "tienen la obligación de anular cualquier compensación arbitral concedida" y pide a los Estados involucrados en casos pendientes "que extraigan las necesarias consecuencias". Bruselas solo deja a salvo a las reclamaciones procedentes de inversores de fuera de la UE, aunque el documento advierte que los jueces europeos también están revisando esa variable a raíz del acuerdo de libre comercio con Canadá (CETA).

Bajo estas circunstancias, hay que recordar que España suma en total, 34 demandas ante organismos de arbitraje internacionales: de este modo cuenta con 30 demandas ante el Ciadi, dependiente del Banco Mundial, más una demanda ante el Uncitral (Comisión de las Naciones Unidas) y otras tres ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (Suecia), que suman unas indemnizaciones de más de 7.000 millones de euros, como consecuencia del recorte a la retribución de las energías renovables de los años 2010 y, sobre todo, de los años 2013 y 2014.

España, en total, parece, definitivamente, que puede ahorrarse 7.500 millones en arbitrajes, gracias a esta carambola inesperada. Si bien, cuando el arbitraje sea por un inversor de un Estado no miembro de la Unión Europea, dicha Sentencia no surte efecto. Por lo que no afectaría al arbitraje de Masdar, donde España posiblemente tendrá que antes o después que sacar la chequera, puesto que el denunciante se trataba del emirato de Abu Dabi.

Es indudable que la Sentencia del pasado 6 de marzo, del Tribunal de Justicia de la UE, que tumbó este tipo de arbitrajes entre países de la UE, es una buena noticia para España, que puede ahorrarse una preciosa suma de indemnizaciones en favor del inversor comunitario en el CIADI y acercarse, supuestamente, a la sostenibilidad económica y financiera del Sistema eléctrico que invocaba, cual mantra,  para justificar tales cambios normativos. En cambio, no es una buena noticia ni para los inversores comunitarios, ni para la seguridad de las inversiones, ni para los Acuerdos de Promoción y Protección  Recíproca de Inversiones, ni para la eficacia del TCAE en la UE ni, por supuesto, para los Arbitrajes Comerciales Internacionales. Este tipo de procedimientos caracterizados por resultar un método ágil de solución de litigios, se encuentran en la actualidad, parafraseando a nuestro árbitro internacional,  Bernardo Cremades, ante una encrucijada crítica, de no fácil solución. A raíz de la Sentencia del pasado 6 de marzo, del TJUE, que tumbó este tipo de arbitrajes entre Estados miembros y bajo las tensiones actuales  de la inevitable globalización y de los movimientos antiglobalización (el America first de la actual Administración norteamericana y el nuevo antiproteccionismo del Gobierno chino que trata de ocupar el espacio abandonado por Trump), el arbitraje internacional prosigue un sinuoso camino plagado de incógnitas ante el futuro.


Pablo Toral Oropesa,
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