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03/08/2020. 11:00:42

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La controversia en los contratos de permanencia de telefonía

Responsable de reclamaciones de telecomunicaciones de reclamador

Históricamente las diversas operadoras de telefonía han estado dando una serie de ventajas para captar clientes, siendo la principal la de “regalar” un terminal telefónico al usuario que contratara sus servicios.

Teléfono movil

En contrapartida, existía un compromiso por parte del cliente, en el que a cambio del aparato se obligaba a mantener el contrato durante un periodo determinado de tiempo (12, 18 e incluso 24 meses). A esto comúnmente se ha denominado "permanencia". Antes de entrar en más detalle, desde reclamador informamos de que dicha cláusula debe figurar en el contrato, o de lo contrario, la penalización por no cumplir la permanencia puede reclamarse.

La política de las operadoras mencionada tenía en su día una doble función: por un lado captar a clientes, y por otro garantizarse que éste no se irá a la competencia antes de amortizar el terminal subvencionado o la ventaja económica ofrecida.

Pese a ello, el derecho a rescindir los contratos sin tener que asumir penalización por ello, viene encumbrado en la actual Ley General de Telecomunicaciones (Ley 9/2014 de 9 de mayo de 2014). Concretamente en su artículo 47.b se recoge que el usuario podrá: "resolver el contrato en cualquier momento. Este derecho incluye el de resolverlo anticipadamente y sin penalización en el supuesto de modificación de las condiciones contractuales impuestas por el operador por motivos válidos especificados en aquél y sin perjuicio de otras causas de resolución unilateral." En la misma línea la Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas (RD 899/2008 de 22 de mayo) en su artículo 7 estableció que: "El contrato se extinguirá por las causas generales de extinción de los contratos y, especialmente, por voluntad del abonado… El operador se abstendrá de facturar y cobrar cualquier cantidad que se haya podido devengar… con posterioridad al plazo de dos días en que debió surtir efectos la baja".

Ello ha sido entendido habitualmente a que no eran exigibles los contratos de permanencia al rescindirse los contratos de telefonía. Pero dicha interpretación es errónea ya que en la actualidad  los terminales son principalmente adquiridos mediante un contrato de venta a plazos. Por lo que  existe una doble naturaleza contractual entre el usuario y la operadora: por un lado, un contrato de prestación de servicio (el del suministro de la línea telefónica y/o conexión de datos) y por otro el de una venta (la de adquisición del terminal telefónico). Es decir, la resolución del contrato de suministro y/o servicio telefónico, al cual no podrá serle aplicada cantidad alguna en con no afectará al de compra-venta del terminal (el cual tendrá su propia naturaleza mercantil) el cual tendrá una vigencia y naturaleza propia e independiente del anterior.

Ahora bien, ello no es óbice para que en ciertos casos la operadora dentro de su contrato de suministro haga una entrega a coste cero como política de captación comercial. En estos supuestos, en caso de resolución anticipada del contrato es práctica habitual la exigencia del abono del precio no promocional del terminal o una penalización por no haber cumplido la permanencia estipulada en el contrato.

En estas situaciones hay que atender a las circunstancias, a la claridad en el contrato y a la proporcionalidad ya que las condiciones ha sido añadidas en un contrato de adhesión (sin posibilidad de negociación entre las partes y siendo impuesto su clausulado al usuario) al que será de aplicación la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 febrero 2004 estableció un criterio básico en supuestos análogos  al concretar que la adhesión respecto a las cláusulas de permanencia en los contratos de telefonía rompían: "el equilibrio de prestaciones y la reciprocidad exigible conforme a la buena fe en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o usuario". Esta desproporcionalidad se traduce en un pacto limitativo de los derechos del usuario de telefonía  no puede beneficiar a la parte predisponerte del condicionado  (art. 1288 del código civil, art. 6 de la ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación y 80 del Real Decreto legislativo 1/07).

Imponer un criterio sin proceder a las circunstancias acaecidas (p.e. Una reducción de la permanencia atendiendo al tiempo de contrato pendiente por cumplir) conlleva una anulación de dicha cláusula y, por tanto, que no sea exigible dicha permanencia.

Sobre un conflicto similar se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Ciudad Real en la Sentencia 343/2011 de 23 de diciembre. Entendió como abusiva la permanencia promediando un terminal móvil, al entenderlo como un pacto limitativo de los derechos del usuario, que beneficiaba a la operadora, y por tanto declaraba improcedente el cobro de una indemnización por cancelación del servicio antes de finalizar el periodo de permanencia estipulado en el contrato.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia 183/2010, de 23 de marzo,  pese a no considerar como abusiva una cláusula de permanencia, entendía que la operadora debía probar que se le causaba un perjuicio que justificara la reclamación de la cantidad objeto de penalización.

Se puede concluir con este somero análisis que salvo que la operadora de telefonía pudiera demostrar que el incumplimiento del periodo de contratación (permanencia) le ha causado un perjuicio efectivo, la cláusula de permanencia y, por tanto, su penalización sería desproporcionada, abusiva; es decir o bien exagerada o sería no exigible.

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