Actualmente, a diferencia de lo que ocurre en el sector privado, no existe la obligación expresa para las Administraciones Públicas de adoptar programas de COMPLIANCE. Sin embargo, la Administración no es ajena a esta realidad, prueba de ello es la adopción de planes de COMPLIANCE por numerosos organismos administrativos y la exigencia que la propia Administración impone a las compañías privadas, en determinadas circunstancias, de adoptar planes de COMPLIANCE para acceder a la contratación pública.
MARCO NORMATIVO GENERAL
La reforma del Código Penal a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio introdujo en nuestro país la figura de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Posteriormente, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de abril, de reforma del Código Penal reconoció a los modelos de organización y gestión (Compliance) una eficacia exonerante o atenuante de la responsabilidad penal a la persona jurídica y, por primera vez, incorpora una completa regulación de estos.
Esta regulación es de plena aplicación a los entes jurídicos privados, pero ¿qué sucede con los entes públicos? ¿pueden ser condenados penalmente como personas jurídicas? ¿pueden exigir a los contratistas la implantación de programas de COMPLIANCE?
COMPLIANCE EN EL SECTOR PÚBLICO
El Artículo 31 quinquies del CP excluye expresamente a las Administraciones Públicas del ámbito de aplicación del Compliance:
En cambio, esta exclusión no implica que la Administración Pública sea completamente ajena a la figura del Compliance.
En primer lugar, las Sociedades mercantiles públicas quedan al margen de esta exclusión y les pueden ser impuestas las penas de multa o intervención judicial durante un máximo de cinco años.
Además, en caso de comisión de un delito en el seno de una sociedad mercantil pública creada ex profeso para eludir una eventual responsabilidad penal, se le podrá imponer cualquiera de las penas previstas en el apartado 7 del artículo 33: disolución, suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de realizar actividades relacionadas en el futuro y, por supuesto, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo máximo de quince años.
Por su parte, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, impone obligaciones a las Administraciones similares a los controles propios del Compliance.
Esta Ley se aplica a todas las Administraciones públicas y a todo el sector público estatal, así como a otras instituciones, como son la Casa de Su Majestad el Rey, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Banco de España, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con las actividades sujetas a Derecho Administrativo. Impone deberes de publicidad y buen gobierno que se aproximan a las obligaciones de autorregulación impuestas a las entidades privadas a través del Compliance.
COMPLIANCE FRENTE AL SECTOR PÚBLICO
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público introduce de lleno la figura del Compliance como un mecanismo habilitante para celebrar contratos con la administración.
Esta Ley, prohíbe contratar con la Administración a las a las organizaciones que sean condenadas en firme por la comisión de un delito, así como a aquellas que sean sancionadas por infracción administrativa grave.
En cambio, establece la posibilidad de alzar la prohibición cuando la compañía condenada pague o garantice el pago de la multa o indemnización impuesta y adopte medidas organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas.
Es decir, con esta normativa, el Compliance se configura como la herramienta capaz de evitar la prohibición de contratar con la Administración Pública aún cuando la organización hay sido previamente sancionada.
HACIA UNA SOLICEDAD COMPLIANCE
La adopción de programas de compliance en la Administración Pública mejora la gestión, mejora la prestación de los servicios públicos a los ciudadanos y facilita el cumplimiento de la la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.
En cuanto a las compañías privadas, la implementación del compliance facilita su acceso a contratos públicos por dos motivos, por un lado, las compañías evitarán quedar excluidas de los pliegos por haber incurrido en un delito o infracción administrativa y, por otro lado, en caso de ser a priori excluidas, podrán salvar esta inhablitación siempre y cuando acrediten – entre otros requisitos- la adopción de medidas de COMPLIANCE encaminadas a evitar la comisión de futuras infracciones.
