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03/07/2020. 15:53:58

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Prevención de riesgos laborales y COVID-19: ¿qué va a pasar y cómo nos la replantearemos?

Auditor Jefe y Director en PREVYCONTROL Entidad Auditora en Sistemas de Gestión PRL

Profesor Titular de E.U. del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada

Nunca habíamos vivido una situación como la que estamos atravesando derivada de un virus como el COVID-19.

Coronavirus

Situación que ha obligado, prácticamente, a parar el mundo. La globalización que impera en la economía, las posibilidades de transporte rápido de las personas, la facilidad de transmisión del virus y otros factores han contribuido a que se haya convertido en un problema mundial de desconocida repercusión aún, tanto económica como en otros aspectos de nuestras vidas. Eso sí, la naturaleza parece que ha agradecido este parón, luego en este sentido ha aparecido un indicio claro de que hay muchas cosas que cambiar en nuestro modo de vida.

Pero centrémonos en la Prevención de Riesgos Laborales y hagámoslo desde dos puntos de vista:

  • ¿Qué pasará jurídicamente en los meses que están por venir con los posibles incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales y sus consecuencias sobre la salud?
  • ¿Cómo afectará lo vivido en la aplicación de la prevención de riesgos laborales?

No trataremos de realizar, ni de lejos, un sesudo trabajo jurídico que desgrane todas las posibles repercusiones jurídicas o modificaciones legislativas que se opinen necesarias, lo que hoy consideramos un ejercicio imposible, sino apuntar líneas -posiblemente de manera arriesgada- que nos permitan hacer reflexionar y abrir debate acerca de lo que puede suceder en los dos aspectos citados o en qué situaciones va a colocarnos lo que aún estamos viviendo.

Comencemos por el primer aspecto y preguntémonos qué puede pasar jurídicamente con los casos que ya hayan acaecido.

Es posible que se empiecen a producir demandas a empresarios (públicos o privados) basados en fallas en la política de prevención de las empresas, tanto en relación con los mismos trabajadores y sus familiares, la posibilidad de contagio en el puesto de trabajo o in itinere, el hecho de que no hayan existidos EPI´s disponible o déficit en la actividad formativa a los trabajadores, todo ello en base a la legislación general en prevención de riesgos laborales y, en concreto, en el RD 773/97 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.
Pensemos también en posibles responsabilidades exigidas al empresario, incluso a los directivos en los ámbitos civil, penal, patrimonial o administrativo por parte de la Administración.

Igualmente, entra dentro de lo posible que existan personas a las que el COVID-19 le haya provocado secuelas que pudieran llevar a la petición de procesos de Incapacidad para su puesto de trabajo o, incluso, para cualquier tipo de ocupación. Está por ver, pero ya se conoce que la enfermedad, en determinados casos, acarrea secuelas que habrá que valorar en función de cada puesto de trabajo y, en este particular, se debe tener en cuenta el tratamiento asimilado a accidente de trabajo (ya que, salvo para el sector sanitario, no es un riesgo profesional) que se ha dado a las personas que han padecido los efectos del COVID-19, incluso a los aislados en cuarentena, pero solo a efectos de la prestación por Incapacidad Temporal, por lo que si dicha Incapacidad se acreditara que ya es permanente, lo sería por enfermedad común. Un escenario que acarreará confusión.

Además, habrá muchas situaciones en las que la falta de prevención (no facilitar EPIS adecuados ni formación acerca de la situación que se está viviendo relacionada con la protección) pudiera ser utilizable para demandar a las empresas por este particular. Ahora bien, demostrar la causa-efecto -necesaria para que las demandas prosperen- no es fácil. Será más sencillo demostrar incumplimiento, pero complicado evidenciar que el contagio se haya debido concretamente a la actuación, o falta de la misma, de la Empresa cuando nos encontramos ante una pandemia generalizada y en todo lugar.

Abundando en la duda, si un trabajador pudiera demostrar que el contagio ha sido en la empresa, ¿estamos ante una contingencia profesional?; pero en la lista de enfermedades profesionales no está contemplado el COVID-19, y habría que forzar la interpretación para que fuera accidente de trabajo aunque, posiblemente, la carga de la prueba recayera sobre el trabajador -y en concreto, que la enfermedad se contrajo exclusivamente en la empresa. Esto será muy difícil de probar y, posiblemente, sea la Jurisprudencia -tras llegar a Tribunal Supremo- la que vaya aclarando todo lo que vaya acaeciendo (salvo modificaciones normativas al efecto).

Además, con respecto a la formación sobre la situación y el uso de protección, difícilmente nadie pueda decir que no sabía lo que estaba pasando. Es y ha sido de dominio público la pandemia y los modos adecuados de actuación ante ella, incluso es posible que haya existido sobreinformación.

Como marco general, es necesario tener en cuenta que esta situación ha desbordado el sistema y será necesario separar lo que la Empresa o Entidad (pública o privada) debía tener a disposición de lo que era imposible prever, pues es imposible estar preparado absolutamente para todo lo que pudiera llegar a suceder.

Por tanto, inicialmente, se puede pensar que no será muy fácil que las demandas, en su caso, prosperen; salvo en sectores donde pudiera ser más evidente la causa-efecto (salud, residencia de mayores o de personas con discapacidad, cuerpos de seguridad…) y, además, no estaría previsto en la Evaluación de Riesgos lo derivado de una pandemia por riesgo biológico aunque el empresario deba tener previsto por norma, todo caso fortuito o la imprudencia de los trabajadores, esta situación escapa a lo previsible. Por el contrario, también será más difícil para el Empresario eludir el dolo, por lo mismo…todos sabemos de forma fehaciente lo que ha pasado y está pasando, sin entrar a valorar la génesis o gestión de la crisis sanitaria.

Poca referencia jurídica hay en la que basarnos de forma clara ante esta situación, pero parece significativo mencionar el correspondiente Criterio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ante denuncias por riesgo grave e inminente por COVID-19.

En dicho texto, la actuación de la ITSS excluye la paralización de la actividad, cuya responsabilidad se encuentra en Autoridad Sanitaria  como autoridad competente en base al RD 463/2020 por el que se decreta el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Este Criterio de la ITSS hace especial mención al RD 664/97 sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo y las empresas relacionadas con el mismo donde las responsabilidades pudieran estar definidas de una manera más clara.

Si abordamos el segundo aspecto objeto de estas líneas, podemos preguntarnos ¿cómo debe adaptarse la gestión y aplicación de la prevención de riesgos laborales en las empresas?

Es difícil abordar este aspecto en toda su complejidad y, además, no es objeto de estas líneas. Pero si podemos avanzar, de modo no exhaustivo, algunos aspectos que cualquier profesional de la gestión de prevención de riesgos laborales podrá intuir, como mínimo.

Primeramente, debemos recordar que el objetivo general de la Prevención de Riesgos Laborales es que a las personas “no les pasen cosas” por el hecho de acudir a su puesto de trabajo y, ahora, las circunstancias han cambiado, luego nuestra gestión en este aspecto debe adaptarse porque hay riesgos que posiblemente no tenemos contemplados y que se han manifestado en la sociedad de la forma tan brusca e importante como ha sucedido.

Resulta claro que esta situación nos obliga a replantearnos -abrir nuevas vías- todo el marco normativo de la prevención de riesgos laborales. Los trabajadores son personas, y como personas pueden llevar a la empresa los riesgos comunes y hasta ahora solamente pensábamos en los riesgos inherentes a la actividad de la empresa con incidencia en el trabajador; quizás haya que prevenir y tomar medidas, de los riesgos comunes que puede llevar el trabajador como persona a la empresa, y que afecten a sus compañeros de trabajo, e incluso, a la propia actividad de la empresa.

Pensemos, en primer lugar, en el Plan de Prevención. Es posible que sea necesario introducir un procedimiento que contemple el modo de actuación ante una posible pandemia o riesgo biológico, todo ello en función de la actividad y tamaño de la empresa e incluyendo la gestión de residuos.

La Evaluación de Riesgos deberá ser revisada en base a los posibles riesgos biológicos y prestando especial atención al RD 486/97 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, pues habrá que tener en cuenta la separación entre trabajadores de una forma más concreta y adaptada a la situación que hemos vivido, estamos viviendo y que podríamos volver a vivir -siempre en función de actividad y tamaño de cada centro de trabajo-. No olvidemos que el riesgo puede estar ya en la sola presencia de un compañero infectado por una enfermedad no detectada aún. Si un apartado del citado RD 486/97 debe adquirir mayor importancia es el Anexo II sobre Orden y Limpieza, debiendo estudiarse la operativa más segura en este sentido.

Igualmente, debemos tener en cuenta el Anexo III del citado RD 486/97 en relación a las condiciones termohigrométricas del centro de trabajo; no ya desde la perspectiva del estrés térmico, sino también desde las condiciones que impidan mayor riesgo de propagación de un agente biológico. Por tanto, las mediciones de esta condiciones deben adquirir mayor importancia.

Igualmente, deberá revisarse y ser mucho más estricto en lo referido a la política de Equipos de Protección Individual (EPIS) y aplicar de un modo riguroso el RD 773/97 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, especialmenteen lo referido a las características de dichos EPIS ante posibles riesgos biológicos y la consecuencia gestión de los mismos, igualmente en relación a las actividades que desempeñe la empresa y su volumen.

¿Y qué sucede con los Equipos de Trabajo? ¿Deberemos también estudiar la adaptación del RD 1215/97 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo?. El uso de equipos de trabajo exige el control de los riesgos asociados a los mismos, y ahora se deberá tener en cuenta también el riesgo biológico, atendiendo siempre a la actividad concreta y volumen de la empresa.

Pero, obviamente, si hay un aspecto de especial importancia de las actividades preventivas de la Vigilancia de la Salud y el papel de la Medicina del Trabajo. Podemos plantearnos cuestiones como, ¿se deberán realizar pruebas de salud no vinculadas a los contenidos concretos del puesto de trabajo?, ¿se excede del contenido de la legislación vigente para estos reconocimientos médicos?, ¿cada cuánto tiempo deben realizarse?, ¿deben ser obligatorias dichas pruebas?, ¿con carácter previo a la contratación o no?.

Sin duda podemos hacernos muchas más preguntas en este sentido, pero con las expuestas es suficiente para entender que se debe replantear la legislación en materia de Vigilancia de la Salud ampliando el concepto y funcionalidad.

Abundando un poco, posiblemente tengamos que hacer una nueva interpretación del Art.22 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, una interpretación teleológica: qué pretende el legislador cuando establece la excepción a la voluntariedad de los reconocimientos médicos -que el estado de salud del trabajador (el estado de salud en general, no solo derivado de los riesgos de su actividad), puede constituir un riesgo para él mismo, pero también para los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa; pero claro, esto sin duda supone -en un último extremo- que todos los trabajadores van a tener que ser evaluados por el riesgo que supone que un trabajador esté contagiado, y sea asintomático, y contagie a sus compañeros de trabajo…y aunque se desprenda de esa interpretación, desde luego no lo había previsto el legislador. Igualmente, podemos cuestionarnos -como ya lo hemos hecho- acerca de si se tendrían que realizar reconocimientos médicos previos a la contratación, previsto solamente para puestos con riesgo claro de enfermedad profesional o trabajadores especialmente sensibles.

Igualmente, y en materia de Vigilancia de la Salud, es importante tener en cuenta la obligación definida normativamente de colaborar con las Autoridades Sanitarias por parte de los Servicios de Prevención -Propios y Ajenos- en base al Art.38 del RD 39/97 Reglamento de los Servicios de Prevención y el Art.3 del RD 843/2011 por el que se establecen los criterios básicos sobre la organización de recursos para desarrollar la actividad sanitaria de los servicios de prevención. En relación a esta normativa la actividad preventiva de las Unidades Básicas Sanitarias de los Servicios de Prevención puede resultar un elemento básico de detección de personas infectadas por cualquier enfermedad que pudiera derivar en contagios en su centro de trabajo o a la sociedad en general.

Ahora bien, la puesta en práctica de la detección de personas contagiadas no resultará nada sencilla. El empresario deberá tener en cuenta en la Evaluación de Riesgos esta nueva situación de riesgo biológico y, de ahí, definir bajo la dirección de sus recursos sanitarios en prevención de riesgos laborales (las pruebas de detección deben ser prescritas por un médico según la Orden SND 344/2020 por la que se establecen medidas excepcionales para el refuerzo del Sistema Nacional de Salud y la contención de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, qué trabajadores deben someterse a dichas pruebas (tests) y cuáles no…aunque es presumible que debieran ser todos los trabajadores pues el riesgo y sus consecuencias exceden del ámbito laboral.

Y de todo ello, será necesario informar y formar a los trabajadores, de modo fehaciente e indubitable, en virtud de los Art.18 y 19 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales

Todo lo anterior sin pensar en posibles modificaciones legislativas en la normativa de prevención de riesgos laborales derivadas del impacto del COVID-19, en los sentidos anteriores u otros que pudieran resultar oportunos. En estas semanas se han publicado infinidad de guías de actuación ante el COVID-19 para distintos sectores y situaciones; quizás sea el momento de generalizar dichas guías para el riesgo biológico en general y ampliar el ámbito y función del ya citado RD 664/97 sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.

En resumen, la sacudida en el mundo de la prevención de riesgos laborales se prevé intensa y, es de desear, que la gestión preventiva adquiera mayor importancia dentro de la gestión general de la empresa pues, sin duda, puede resultar de enorme utilidad, no ya solo desde un punto de vista laboral sino también pública y social, para que estas situaciones se encuentren más controladas en caso de que vuelvan a ocurrir.

Esperamos que se aprenda algo de todo esto.

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