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28/03/2024. 14:06:17

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Tribulaciones de un empresario en época de pandemia

director del Departamento Laboral de GVA Gómez-Villares & Atencia Abogados

Un hombre de espaldas frente a interrogantes

En la memoria de quien escribe, no aparece el recuerdo de una situación como la generada por el estado de alarma decretado a resultas del covid-19, en la que, exceptuado el sector público, la gran mayoría del empresariado nacional, independientemente del volumen de sus negocios y del sector al que pertenezcan, haya experimentado una incertidumbre tan a corto plazo sobre la pervivencia misma de sus negocios y, por consiguiente, de los medios de vida propios, de sus familias y de sus empleados.

No ha debido resultar sencillo legislar, en una situación tan crítica, inédita, generalizada y urgente, para arbitrar instrumentos capaces de paliar la desaparición de empresas y la destrucción de empleo que se adivinaba inexorable al inicio de la pandemia. Pero parece constatable que, debido en parte a lo anterior, esa normativa, al margen de su utilización puntual para otras finalidades, evidencia ciertas características que han privado a empleadores y empleados de la seguridad jurídica que hubiera sido deseable. En efecto, dicha normativa (i) se ha ido conformando de una manera parcial y progresiva, con algunos errores e inconcreciones que han obligado a su modificación; (ii) carece de un desarrollo suficiente, lo que la expone a diversas interpretaciones en aspectos trascendentes, obligando a las administraciones a dictar criterios interpretativos no vinculantes, que quedan al albur de criterios judiciales venideros; y (iii) resulta en exceso genérica, por cuanto no contempla singularidades sectoriales, obligando a los agentes sociales a poner estas de manifiesto, con mayor o menor éxito.

Con todo, solo la más amplia perspectiva que nos proporcione el transcurso del tiempo permitirá enjuiciar el grado de acierto y eficacia global de ese conglomerado normativo, por lo que la única pretensión de estas líneas es recoger algunas de las múltiples incertidumbres que han experimentado los empresarios -y sus asesores-, durante la conformación de dicha normativa:

  • Desde el día 14/03/2020, fecha en la que se declaró el estado de alarma, hasta el día 19/03/2020, el empresariado en general estuvo aguardando una regulación ad hoc de los ERTEs covid-19, y los empresarios hoteleros en particular siguieron obligados a mantener abiertos sus establecimientos.
  • Dictada esa regulación, muchos empresarios cuyas actividades no resultaba claro si debían permanecer o no suspendidas, pero que se vieron gravemente afectadas por el estado de alarma, tuvieron que decidir si tramitar un ERTE por fuera mayor “impropia” o por causas objetivas, con la trascendencia que ello suponía en orden a la dificultad para su tramitación y a la posibilidad de disfrutar de exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social.
  • Adicionalmente, los empresarios pertenecientes a sectores que presentan una elevada estacionalidad debieron decidir si incluir o no en sus ERTES a los trabajadores fijos discontinuos aun no llamados en la temporada, lo que podría determinar la percepción indebida o la no percepción injustificada de la prestación por desempleo por parte de estos trabajadores, sin que esta duda fuera clarificada legalmente hasta el día 22/04/2020.
  • Merece mención el “compromiso” de mantenimiento del empleo durante seis meses que los empresarios debían asumir al tramitar los ERTEs covid-19, en un momento en el que el estado de alarma estaba legalmente acotado a quince días y en el que aquellos desconocían cuál iba a ser su duración real y la dimensión final de sus efectos, sin aclararse legalmente, hasta el día 13/05/2020 y solo parcialmente, el alcance de dicho compromiso y las consecuencias de su incumplimiento, habiéndose además vetado, desde el día 28/03/2020, la posibilidad de alegar fuerza mayor o causas objetivas derivadas de la pandemia para justificar extinciones de contratos de trabajo.
  • En ese contexto de inseguridad jurídica, el régimen sancionador para los supuestos de fraude en los ERTEs covid-19 establecido el día 28/03/2020 y ampliado el día 22/04/2020, en el que se anticipaban planes de actuación por la Inspección de Trabajo en colaboración con la Administración Tributaria y las Fuerzas de Seguridad así como la devolución de prestaciones por desempleo y la depuración de responsabilidades administrativas y penales, no contribuyó a sosegar el estado de ánimo del tejido empresarial.
  • A ello debe añadirse el desconcierto producido entre los empresarios por la lógica y generalizada falta de comunicación de una resolución expresa por parte de la Autoridad Laboral, dentro del estrecho margen de cinco días con que contaba para hacerlo, a las solicitudes de constatación de fuerza mayor formuladas por aquellos, planteándose la incógnita de si dicho silencio era negativo o positivo y, en este último caso, si se producía por el transcurso de dicho plazo sin dictarse la resolución, o sin notificarse la misma aunque la Autoridad Laboral la hubiera firmado en tiempo.
  • Sin ánimo de abusar de neologismos, con el inicio de la “desescalada” y el tránsito a la “nueva normalidad”, el día 13/05/2020, se introdujeron dos conceptos jurídicos novedosos como son la fuerza mayor “total” y ”parcial”, que hacen descansar en los empresarios la decisión de reiniciar sus actividades y reabrir sus establecimientos, sin aclarar si están obligados a hacerlo desde que exista una mera posibilidad legal, o si pueden no hacerlo cuando concurra una dificultad material -p.ej. que resulte antieconómico-.
  • La posibilidad de extender la duración de los ERTEs convid-19 por fuerza mayor y las exoneraciones de cuotas de Seguridad Social más allá del día 30/06/2020, prevista desde el día 13/05/2020, no se ha materializado legalmente sino hasta el día 26/06/2020.

Finalmente, el anuncio de una derogación íntegra de la reforma laboral de 2012, efectuado el día 21/05/2020 -luego matizado-, además de condicionar ayudas de la UE y desincentivar inversiones que servirían de palanca para la regeneración del empleo, podría contribuir a precipitar reajustes de plantillas.

 

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