nº 1.001 - 30 de noviembre de 2023

Criterios de la Sala 2ª TS sobre la revisión de sentencias firmes afectadas por la LO 10/2022

Javier Muñoz Cuesta. Fiscal del Tribunal Supremo

Tenemos un cuerpo jurisprudencial que deberá tenerse como directriz ineludible por los órganos inferiores que resuelvan la retroactividad en favor del reo sentenciado en firme

Optar por partes de una ley y partes de otra llevaría a la creación de hecho de una norma nueva al margen de las vías legislativas en la CE previstas para ello

Después de muchos meses desde la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, sin tomar una postura la Sala 2ª TS sobre las pautas a seguir en la aplicación retroactiva en sentencias firmes, al poder por ser más beneficiosa esa LO respecto a la legislación anterior en delitos contra la libertad sexual, estando ya en vigor la LO 4/2023, de 27 de abril, de modificación del CP en delitos contra la libertad sexual, es en los días 6 y 7 de junio de 2023 en los Plenos correspondientes, donde se adoptan los criterios en el sentido indicado, lo que es obvio pudo hacerse con antelación al resolver los recursos de casación interpuestos contra los autos que denegaban o estimaban la revisión de la sentencia firme y así la AP o el TSJ tendrían unas directrices que hubieran evitado posteriores recurso de casación.

Hoy, al haberse dictado múltiples sentencias, en número elevado del Pleno de la Sala, sobre la revisión de sentencias firmes relativas a la retroactividad de la LO 10/2022, apreciando esta o desestimándola, tenemos un cuerpo jurisprudencial que deberá tenerse como directriz ineludible por los órganos inferiores que resuelvan la retroactividad en favor del reo sentenciado en firme.

Una primera cuestión, que motivó posturas contrarias entre la FGE y la Sala 2ª TS, se concreta en la aplicación en la revisión de sentencias firmes de las disposiciones transitorias 2ª y 5ª del CP/1995, como sabemos de nueva planta, sustituyendo al llamado CP/1973, al no contener la LO 10/2022 disposiciones en ese sentido. El TS en todas sus resoluciones a partir de la STS del Pleno 438/2023, de 8 junio, ha negado la aplicación de estas disposiciones y en concreto específicamente la DP 5ª, la que dice que la disposición más favorable ser considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial y añade que: en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.

La justificación de esta negativa se halla en que no es posible jurídicamente que la disposición transitoria 5ª LO 10/1995, trascienda a la LO 10/2022, al tratarse de una norma temporal en su sentido más estricto que venía a regular el tránsito de uno a otro Código y llamada a quedar privada de eficacia en cuanto se culminase la labor de revisión de condenas dictadas conforme al CP/1973, por lo que consecuentemente no existe limitación en la aplicación de la LO 10/2022 como norma más favorable en los términos que se establecen en los arts. 9.3 CE y 2.2 CP, a lo que hay que añadir que la aplicación de esa DT supondría una limitación a la retroactividad en favor del reo, inadmisible en derecho penal.

Aplicación retroactiva de la LO 10/2022

Otro criterio emanado de la Sala 2 TS se encuentra en que en la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 o en su desestimación, debe hacerse aplicando en su conjunto una u otra norma, no siendo posible elegir de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, se han de comparar en su conjunto para concretar si es más favorable la posterior. Esta postura es una constante en todas las situaciones que se han planteado en las sucesivas reformas del CP/1995, e incluso antes de esta norma, cuya razón cae por su peso, puesto que el optar por partes de una ley y partes de otra llevaría a la creación de hecho de una norma nueva al margen de las vías legislativas en la CE previstas para ello.

Ello conlleva, como se ha reflejado en múltiples sentencias de la Sala 2ª, como la 473/2023, de 15 junio, que al optarse por la aplicación retroactiva de la ley más favorable es necesario añadir la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, prevista en el art. 192.3 párr. 2º CP, inexistente con anterioridad la LO citada.

Por otro lado es doctrina consolidada de la Sala 2ª en la materia que tratamos que al proceder a controlar por el TS las revisiones punitivas en la operación revisora, deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el juez o tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión, sin que puedan valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial que se ha de revisar, ello motivado porque estamos ante la revisión de una sentencia firme y la nueva revalorización de los criterios de individualización de la pena supondría asumir el papel del tribunal sentenciador y no el de control sobre si es más favorable al penado una ley posterior a la que se le aplicó al imponerle la pena.

En relación con lo anterior, pero con claras diferencias, se han manifestado diversas sentencias en casación en el sentido de que al eliminarse en la LO 10/2022 la distinción entre agresión y abuso sexual, ampliándose los límites mínimos de la agresión sexual, conlleva a valorar en la revisión las circunstancias como la violencia y la intimidación que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual.

Por último, el TS ha establecido que los recursos contra los autos de revisión de sentencia firmes serán los mismos que los que cabrían contra la propia sentencia de condena, al tratarse aquellas resoluciones prolongación o parte de la sentencia dictada en instancia, así cabrá casación cuando el auto de revisión se ha dictado por la Audiencia antes de la doble instancia instaurada por la Ley 41/2015, o contra el auto del TSJ cuando resuelve sobre la revisión llevada a cabo por la Audiencia. ■