nº 1.001 - 30 de noviembre de 2023

Balance (positivo y negativo) tras un año de la entrada en vigor de la reforma concursal

Rocio Ruiz Pérez. Directora de la oficina en Madrid de ARTICULO27, socio del Foro Jurídico del Club Cámara Madrid

Podríamos enumerar numerosos y variados defectos observados en el año de vigencia de la ley 16/22 de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, tales como aquellos referidos a la dudosa interpretación de las disposiciones transitorias que han causado más de un desajuste y evidentes perjuicios (por ejemplo, a aquellos concursados personas físicas que se acogieron al extinto acuerdo extrajudicial de pagos y al consiguiente concurso consecutivo en lo que se refiere a la desfavorable aplicación de los requisitos actuales para la exoneración del pasivo insatisfecho), o como la consabida e inexplicable excesiva protección del crédito público frente a la exoneración del resto de deuda. No obstante, centraremos nuestras críticas en una cuestión que consideramos capital: el actual fracaso del concurso de microempresa.

A pesar de que este procedimiento especial para microempresas no llega al año de vigencia (entró en vigor el 1 de enero de este año) resulta evidente que el concurso de microempresa regulado en el Libro III de la ley se ha convertido en el mayor fracaso de los objetivos previstos por el legislador.

En primer lugar, debemos dejar constancia, por la importancia a la que luego nos referiremos, de la polémica jurisprudencial que en la actualidad está teniendo lugar en nuestros Juzgados de lo Mercantil sobre su ámbito de aplicación, en el sentido de que existen dos posturas contrapuestas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 685 del TRLC: la que considera que resulta necesario para acudir a este procedimiento la acreditación por el instante del efectivo ejercicio de una actividad empresarial o profesional frente a la que opina justamente lo contrario.

Se trata, en definitiva, de un procedimiento especial que, en principio, es de obligada aplicación para aquellas personas naturales o jurídicas que hayan empleado en el año anterior una media inferior a diez trabajadores, y que tengan un volumen de negocio anual inferior a 700.000 € o un pasivo inferior a 350.000 €. Es decir, en teoría es un procedimiento nacido con la vocación de aplicarse a una gran mayoría de las empresas españolas, dada la peculiar idiosincrasia de nuestro sector empresarial. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley 16/2022 nos dejaba claro cuáles eran los objetivos del legislador:

«En el diseño de estos procedimientos se ha prestado especial atención a las microempresas, que constituyen en torno al 94 % de las empresas españolas, para las que los instrumentos vigentes no han funcionado satisfactoriamente: los acuerdos extrajudiciales de pago han tenido un uso escaso y el concurso tiene unos elevados costes fijos que detraen los escasos recursos disponibles para los acreedores. Por ello, la ley introduce un procedimiento de insolvencia único».

Preveía pues la propia Ley, que el nuevo procedimiento debía ser el más utilizado por las empresas en crisis; sin embargo, el resultado actual nos muestra justamente lo contrario. Manejando unas estadísticas publicadas muy recientemente por el Colegio de Registradores de España referidas al tercer trimestre de este mismo año, nos encontramos con que, en ese periodo, de los 4.054 concursos declarados en España, solo 140 lo han sido por el trámite especial de microempresas establecido en el Libro III del TRLC; es decir, solo el 3,4 % de los concursos han seguido este trámite. Y si lo sometemos a la comparación con el número de concursos ordinarios presentados, el dato resulta aún más paradójico, ya que en ese periodo se han presentado 610 de 4.054, lo que supone un 15 % de los procedimientos, es decir, más de cuatro veces que microempresas, a pesar de que su ámbito objetivo es mucho más reducido.

Las principales claves del fracaso actual de este procedimiento, según mi humilde criterio, hay que buscarlas en varios factores.

En primer lugar, debe tenerse en consideración que se trata de un procedimiento innovador en nuestra tradición legislativa, que modifica el paradigma concursal en el sentido de que deja recaer gran parte del peso del mismo en el propio concursado, de manera que no resultan necesarios en gran parte de su tramitación los hasta ahora principales actores concursales: el juez y el administrador concursal, lo que, consecuentemente, ha provocado, al menos hasta el momento, gran desconfianza en el sector.

Otro factor que ha influido en su rotundo fracaso es la falta de operatividad de los formularios normalizados obligatorios previstos para la presentación y tramitación del concurso de microempresa. Se ha dado el caso de que en alguna ocasión el concursado ha tenido que presentar la solicitud en papel directamente en el Juzgado ante la imposibilidad de hacerlo a través de la plataforma habilitada para ello.

Un último factor, a mi juicio el más decisivo, no es otro que la propia interpretación que la mayoría de los agentes concursales vienen realizado del referido anteriormente artículo 685, al preferir en caso de inactividad de la empresa acudir al libro I del TRLC para poder acogerse al concurso ordinario, o en la mayoría de las veces, al concurso sin masa.

En este sentido, y volviendo a las estadísticas que hemos analizado con anterioridad, resulta esclarecedor que los concursos sin masa asciendan a 3.304 de los 4.054 totales, es decir, el 81,6 % de todos los presentados. Si ese dato lo unimos a otro que se refleja en el estudio del Colegio de Registradores referido al sujeto concursal, como es que, de los 4.054 totales, 3.027, es decir el 74,66 % lo son de personas físicas, nos lleva a la conclusión (por la vía del estudio del mayor fracaso de la reforma) de constatar una realidad que se vive en el sector, que no es otra que la avalancha de concursos sin masa de personas físicas que pretenden la exoneración del pasivo insatisfecho. ■