nº 1.001 - 30 de noviembre de 2023

Algunos apuntes sobre el otorgamiento de garantías personales intragrupo en el marco de operaciones de financiación

  Alberto Mata. Socio del despacho CMS Albiñana & Suárez de Lezo

  Borja Vázquez. Counsel del despacho CMS Albiñana & Suárez de Lezo

El objetivo de este artículo es explicar someramente las limitaciones que pesan sobre el otorgamiento de garantías personales intragrupo en el marco de las operaciones de financiación con terceros

En conclusión, el máximo respeto a las formalidades societarias y legales en el otorgamiento de garantías personales intragrupo no solo es obligado, sino también muy recomendable, para todas las partes involucradas

Sin perjuicio de los nuevos requisitos de declaración de préstamos intragrupo por/a sociedades no residentes, impuestos bajo el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores, y ya comentados en nuestro post del pasado mes de octubre, es muy habitual que, en el marco de una operación de financiación, el acreedor solicite, adicionalmente al otorgamiento de determinadas garantías reales a su favor, la suscripción de garantías personales que aseguren las obligaciones derivadas del contrato de financiación y de otros contratos relacionados.

Dichas garantías personales, que normalmente se articulan por medio de avales a primer requerimiento, suelen otorgarse por la sociedad matriz u otra sociedad del grupo de la financiada, con ciertas limitaciones societarias.

El objetivo de este artículo es explicar someramente las limitaciones que pesan sobre el otorgamiento de garantías personales intragrupo en el marco de las operaciones de financiación con terceros. Para ello, abordaremos, sintéticamente, los requisitos societarios para la aprobación del otorgamiento de dichas garantías, haremos una breve aproximación al concepto de interés social y expondremos los mecanismos habituales, en la práctica, que tratan de evitar que esas garantías no vulneren el interés social de la sociedad garante.

Requisitos societarios

Existen, bajo nuestra legislación, dos órganos fundamentales y básicos en toda sociedad de capital (anónima o limitada): el órgano de administración, al que se le encomienda la representación de la sociedad en todos los actos y operaciones comprendidas en el ámbito del objeto social de la sociedad (artículo 209 LSC) y la junta general, que se encarga de designar a los administradores de la sociedad y de resolver las decisiones más trascendentales de la sociedad (artículo 160 LSC), pero que no está facultada para representar a la misma.

El reparto legal de competencias hace competente al órgano de administración para el otorgamiento de la garantía (RDGRN de 15 de octubre de 2005, entre otras), al menos en principio, en la medida en que la garantía otorgada por la sociedad española pueda considerarse incluida en el objeto social de la sociedad garante y no sea gratuita. Ahora bien, aun en ese supuesto, es práctica habitual solicitar la aprobación por la junta general de accionistas o socios de la sociedad garante cualquier operación que implique el otorgamiento de garantías reales o personales, sobre todo si afecta a activos esenciales (artículo 160 f) LSC). Es más, en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, puede ser incluso legalmente preceptivo (artículo 162.1 LSC).

Interés social

Los administradores deben velar escrupulosamente, en el momento de otorgar las garantías personales, por el interés social de la sociedad garante. El concepto está sometido a debate desde hace tiempo, condensado en la oposición entre la tesis contractualista y la institucionalista. El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en numerosas ocasiones (por todas, las SSTS núm. 120/1991, de 19 de febrero y 991/2011, de 17 de enero de 2012), consagrando la «teoría contractualista» (el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios), con gran acogida en Estados Unidos desde la sentencia Dodge vs. Ford Motor Co. de 1919, frente a la «teoría institucionalista» (el interés social que se persigue es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de otros componentes de la empresa –stakeholders– como acreedores o trabajadores, entre otros). Sobre esta base, el interés social es el interés común de todos los socios o accionistas en maximizar los beneficios de una sociedad.

La relevancia del interés social aflora en distintas normas societarias. En primer lugar, por ejemplo, la actuación de los administradores contraria al interés social determina su responsabilidad, por infracción de su deber de lealtad (artículo 227 LSC). En segundo lugar, la afectación al interés social forma parte de las causas de impugnación de acuerdos sociales (artículo 204 LSC). En este caso, los acuerdos sociales contrarios al interés social de la sociedad son impugnables negativamente, es decir, el demandante debe probar que el acuerdo es efectivamente contrario al interés social.

En el marco de las garantías, la prestación de la garantía debe ser, por tanto, positiva para los socios o accionistas, en conjunto, de la sociedad garante ya que, de lo contrario, los administradores podrían incurrir en responsabilidad civil por vulnerar dicho principio en perjuicio de la sociedad garante y de sus socios. En el caso de las relaciones intragrupo, además, aflora el problema de la coordinación entre el interés social de la sociedad garante y el denominado interés de grupo, que suele subyacer al otorgamiento de tales garantías cuando el deudor garantizado es la sociedad matriz.

Algunas medidas para la consecución del interés social en la concesión de garantías personales intragrupo

Además de cualquier otra limitación legal (por ejemplo, las normas sobre asistencia financiera), la prestación de garantías personales intragrupo debe respetar el interés social de la sociedad garante. Su cumplimiento o vulneración es una cuestión que tendrán que dilucidar, en su caso, los juzgados y tribunales. Sin embargo, sí se pueden implementar algunas medidas (cuantitativas y cualitativas) que aseguren que, en el seno de la sociedad garante, se han adoptado los mecanismos necesarios para respetar el interés social de la sociedad garante y, de este modo, minimizar cualquier riesgo de impugnación futuro.

Por los motivos indicados, es habitual que se limite el alcance de esas garantías personales para asegurar el cumplimiento del interés social de la sociedad garante mediante la inclusión de algunas cautelas como pueden ser, entre otras muchas, establecer un «móvil remuneratorio» para la sociedad garante, de modo que exista una atribución patrimonial a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente, para justificar la prestación de la garantía; la limitación del importe garantizado al importe dispuesto por la financiada bajo la financiación (de modo que no se esté garantizando más que el importe exactamente dispuesto por la sociedad financiada garantizada, con independencia de los incumplimientos de otros financiados o garantes); la limitación del importe garantizado hasta un importe determinado (previamente calculado y analizado sobre la base de las cuentas anuales de la sociedad garante) o hasta un importe máximo que no sitúe a la sociedad garante en situación de desequilibrio patrimonial (artículo 363.1.e) LSC) o en situación de insolvencia (artículo 2 TRLC) si se ejecutase la garantía; o la exclusión de cualquier supuesto que pudiese infringir la normativa de asistencia financiera.

En conclusión, el máximo respeto a las formalidades societarias y legales en el otorgamiento de garantías personales intragrupo no solo es obligado, sino también muy recomendable, para todas las partes involucradas, tanto garantes y sociedades garantizadas como beneficiarios, so pena de que todas ellas vean impugnada o declarada anulable la garantía otorgada, conforme al artículo 1.300 CCiv, en perjuicio de todos ellos. ■