nº 1.001 - 30 de noviembre de 2023
Aplicación del Régimen de Neutralidad Fiscal en las operaciones de escisión total no proporcionales conforme al Derecho de la Unión Europea
Mario Rodríguez Guerrero. Abogado de Ramón y Cajal Abogados
El TSJ de Castilla y León ha considerado conforme a Derecho el acogimiento al Régimen de Neutralidad Fiscal en una operación de escisión total no proporcional
El fallo del TSJ de Castilla y León puede servir de base para plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o para que otros Tribunales sigan el mismo criterio, incluido el propio Tribunal Supremo
La Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades («LIS»), requiere en las operaciones de escisión total que exista una proporcionalidad –cualitativa y cuantitativa– entre el patrimonio escindido y los valores representativos del capital social que son atribuidos a los socios de la entidad escindida sobre las sociedades beneficiarias, para la aplicación del Régimen de Neutralidad Fiscal (ex. art. 76.2. 1º LIS). De no cumplirse dicha proporcionalidad, para gozar del Régimen se exige que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad (ex. art. 76.2. 2º LIS), como en los supuestos de escisión parcial. Así se ha venido pronunciando tanto la doctrina administrativa como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sirva de ejemplo, entre otras, la Consulta Vinculante de la Dirección General de Tributos V0892-22 y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016 –rec. 2581, 2014–).
No obstante, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León («TSJ de Castilla y León»), en su reciente sentencia de fecha 13 de junio de 2023 (rec. 1434, 2021), ha considerado conforme a Derecho el acogimiento al Régimen de Neutralidad Fiscal en una operación de escisión total no proporcional.
En el supuesto enjuiciado, la sociedad que había sido objeto de escisión total, contaba únicamente con una rama de actividad. La escisión así practicada sirvió de base para separar las participaciones de dos grupos familiares; centrándose la Litis en si resultaba de aplicación el Régimen de Neutralidad Fiscal a la operación por resultar no ser proporcional en su vertiente cualitativa –valores representativos del capital social–, pero sí en su vertiente cuantitativa –valor económico de las participaciones recibidas–.
El TSJ de Castilla y León estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el contribuyente apelando, en primer lugar, al espíritu y finalidad de la norma para evitar que la fiscalidad represente un impedimento en las operaciones de reestructuración; e invocando, al mismo tiempo, el efecto directo vertical del Derecho de la Unión Europea.
Regla de la proporcionalidad cualitativa
Para llegar a dicha conclusión, la Sala de instancia hace hincapié en el artículo 2 b) de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009 («la Directiva»), entendiendo que la norma sólo exige una proporcionalidad cuantitativa, que en el caso planteado se respeta, pero no una proporcionalidad cualitativa, en contra de la normativa doméstica, debiendo prevalecer la supremacía de la norma del Derecho de la Unión Europea. Prueba de ello es el inicio de un procedimiento de infracción contra España, por parte de la Comisión de la Unión Europea (en el Expediente 2018/4084), en la trasposición de la Directiva, que, a pesar de encontrarse en tramitación, acredita que el requisito previsto en la normativa española vulnera la finalidad de la norma comunitaria.
Además, respecto a la regla de la proporcionalidad cualitativa, contenida en la norma mercantil, y la invocación de una pretendida lucha contra el fraude fiscal por el uso inadecuado por parte de los contribuyentes de las Directivas europeas en materia tributaria, señala el TJS de Castilla y León que no son un impedimento. Primero, porque la exigencia de una proporcionalidad cualitativa es una cuestión mercantil prevista para garantizar el derecho individual de los socios, que ya se encuentra suficientemente protegida por el libre consentimiento de estos. Y, en segundo lugar, porque la existencia de una cláusula específica antiabuso hace innecesario exigir el requisito adicional de que los patrimonios adquiridos por las sociedades beneficiarias constituyan ramas de actividad. En definitiva, el interés público no se ve afectado porque la Administración siempre podrá verificar si la operación se ha realizado únicamente por motivos fiscales.
El fallo del TSJ de Castilla y León constituye sin duda un criterio novedoso que se aparta de la doctrina administrativa y jurisprudencial prexistentes, y que no podemos pasar por alto al haberse dictado por una Sala de Instancia, ya que puede servir de base para plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o para que otros Tribunales sigan el mismo criterio, incluido el propio Tribunal Supremo, en caso de que la Abogacía del Estado recurra en casación la sentencia analizada. ■