nº 1.003 - 30 de enero de 2024

La empresa comprometida

Jorge Viera González. Consultant HSF Spain. Catedrático de Derecho Mercantil URJC

Frente al modelo gerencial de la responsabilidad social corporativa, donde los administradores definen, de facto, los compromisos sociales, en la sociedad en beneficio e interés común son los socios quienes asumen esa función

Las administraciones públicas deberían configurar un sistema de incentivos que haga razonable la asunción de compromisos sociales por parte de las empresas

No parece razonable que la asunción de compromisos sociales o medioambientales se ejecuten exclusivamente a costa del dividendo de los accionistas o socios de sociedades mercantiles

La disposición adicional décima de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, ha dado el primer paso para pleno el reconocimiento legal en nuestro ordenamiento de las denominadas sociedades de beneficio en interés común (en adelante, SBIC). Por ahora, estas sociedades de capital tienen dos elementos esenciales que ya hoy las individualizan frente a otros movimientos de empresas comprometidas socialmente»: de un lado, se trata de una declaración voluntaria que los socios incluyen en los estatutos sociales, por los que se comprometen a la generación explícita de impacto positivo a nivel social y medioambiental a través del desarrollo de su actividad y (ii) aceptan someterse a mayores niveles de transparencia y rendición de cuentas en el desempeño de los mencionados objetivos sociales y medioambientales. La SBIC no es un nuevo tipo societario, sino una sociedad de capital que manifiesta un compromiso social o medioambiental y, a cambio, puede incluir en su denominación y documentación social la abreviatura SBIC o la expresión sin abreviatura.

Las circunstancias político– electorales han impedido completar esta reforma a través de su necesario desarrollo reglamentario, sin descartar que durante su tratamiento se abra el debate para modificar preceptos centrales de nuestros códigos civiles y mercantiles, tal y como se ha hecho en Francia en relación, por ejemplo, con el objeto social, que ahora se enuncia de la siguiente forma: «la empresa se gestiona en su interés social, teniendo en cuenta los aspectos sociales y medioambientales de su actividad» (art.1833 Código Civil francés). Tiempo habrá para analizar y comentar si es necesario o, incluso, conveniente, introducir una reforma de tal calado que afecte a concepto básicos del sistema de Derecho de sociedades como el fin/interés social o el objeto social. Nuestra intención en este momento es situar las bases político– jurídicas (¿ideológicas?) de este movimiento de la SBIC con otros anteriores con los que tiene indudables concomitancias. Nos referimos, de un lado, a las instituciones de la economía social y, de otro, a los principios y criterios de la responsabilidad sociales corporativa (en adelante, RSC). Y todo ello con el objetivo de destacar lo novedoso de la SBIC y la importancia de acometer un desarrollo legal y reglamentario de la figura que permita ofrecer un instrumento realmente eficaz y útil para aquellas sociedades (presumiblemente sociedades cerradas o familiares con un número reducido de socios) que quieran incorporar a su gestión social y/o a sus fines sociales compromisos sociales y medioambientales.

La sociedad de beneficio e interés común no es un tipo societario de economía social

Las instituciones de la economía social y la SBIC no coinciden desde la perspectiva de su función jurídico-económica y, por tanto, de política jurídica. La SBIC no es un tipo societario de la llamada economía social. En la cooperativa (institución de economía social por excelencia), la función social se inserta en la causa misma del contrato de cooperativa, es decir, los socios se agrupan en instituciones de economía social con la finalidad de prestarse mutua asistencia para alcanzar objetivos económicos que de otra forma o no podrían alcanzar o, si lo hacen, sería en unas condiciones desventajosas con respecto a otros modelos de empresas.

La función social se predica, pues, en primera instancia y esencialmente respecto de los propios socios, es decir, las cooperativas tratan, prima facie, un interés (egoísta, en el sentido del profesor Paul Davies) de los socios. En el cooperativismo, la función social está ligada a un concreto grupo de beneficiarios: sus socios. La preocupación más allá de esos sectores vendrá de la mano de la implementación de políticas de RSC en las empresas de economía social. Ahora bien, estos fines se añaden, se yuxtaponen o completan la especial función social que es la causa contractual de las cooperativas. Por tanto, se pueden incorporar a la empresa cooperativa, pero con un régimen jurídico que ya no respondería a los principios propios de la economía social. En definitiva, el movimiento de la economía social sitúa al socio como el agente activo que promueve políticas sociales en favor de ellos mismos. El socio en las instituciones de economía social es, a la vez, agente y beneficiario de la función social que cumplen esos modelos de empresa.

En cambio, en la SBIC, los socios, no los administradores, definen un propósito o compromiso social en los estatutos de la sociedad, pero ellos no son beneficiarios directos de ese compromiso social o medioambiental, sino la sociedad política o la comunidad social que ellos mismos hayan definido en sus estatutos. Los socios de una SBIC son los agentes activos en la configuración, promoción y ejecución de ese compromiso social que asumen voluntariamente, porque tal compromiso se incluye en la causa del contrato o en el objeto de la sociedad (según sea el caso). En cambio, en las instituciones de la economía social, la función social es un elemento de los tipos de ese sector (cooperativas, mutualidades, etc.). En la economía social, los socios solo tienen la libertad de elegir alguno de los modelos societarios propios de la economía social, pero no pueden cambiar la esencia de ayuda mutua que caracteriza a esas modelos. En la SBIC, sí. Aquí, los socios pueden configurar libremente su compromiso social. Y por supuesto, deberán poder modificar sus compromisos sociales, mediante la correspondiente modificación estatutaria, siempre, claro está, que dicha modificación esté justificada y no frustre las legítimas expectativas que los terceros y socios minoritarios habían fundado en aquella declaración de compromiso.

La sociedad de beneficio e interés común y responsabilidad social corporativa

Tampoco la SBIC se puede encuadrar dentro del movimiento de RSC como instrumento para implementar los criterios del desarrollo sostenible. La influencia de este movimiento en la gestión de las empresas se podría resumir de la siguiente forma. En la medida en que el desarrollo sostenible y –como elemento de implantación del mismo– la RSC, inciden en la reputación corporativa de una empresa con efecto económico inmediato, y no sólo a largo plazo, en sus cuentas de resultados (triple cuenta de resultados), al condicionar los comportamientos de accionistas, empleados, clientes, proveedores, etc., los órganos de administración, en cuanto responsables máximos de la definición de las políticas de gestión y supervisión de la implantación de las mismas, pasan a estar vinculados en sus decisiones por los principios que se derivan del desarrollo sostenible.

La incidencia en los resultados económicos de la empresa hace que dichos aspectos incidan directamente en el valor de la empresa y consiguientemente afecten a la maximización del valor del accionista. De esta manera, pasarían a integrar el concepto de «interés social» o «interés de empresa» como pauta de actuación de los administradores (artículo 225 LSC y Recomendación 7ª del Código Unificado de Buen Gobierno), de forma que éstos vienen obligados a impulsar el establecimiento de políticas adicionales de responsabilidad social y reputación corporativa.

En el contexto actual se podría llegar a considerar que la inobservancia de criterios de desarrollo sostenible que se puedan traducir en un daño al patrimonio social, podría ser objeto de una acción de responsabilidad contra el administrador. Buen gobierno implica, por tanto, definición-impulso-control de una política propia y diferenciada de RSC y creación-protección de la RC en sus distintos aspectos, entre ellos la propia RSC. A este respecto, las normas de buen gobierno deberán definir el marco organizativo y decisional en el que se deberán tomar las iniciativas en relación con la RSC.

Frente a lo anterior, las SBIC, en su actual y deficitaria regulación, ya aportan dos aspectos novedosos que configuran su función jurídico– económica: (i) declaración voluntaria contenida en los estatutos sociales, sobre un concreto compromiso con valor social o medioambiental, no valen, pues, los cantos de sirena en esas supuestas misiones, políticas o valores de las empresas y (ii) la mayor trasparencia y rendición de cuentas (control) sobre la realidad de la ejecución de tales compromisos. En otros términos, creemos que el movimiento de las empresas SBIC trata, de un lado, de facilitar la prueba de la existencia del deber de los administradores y de los socios de control de incluir los principios de sostenibilidad en la gestión de la empresa y, de otro, evitar que las declaraciones de propósitos corporativos (léase los informes de sostenibilidad) se conviertan en un green o social washing. Vemos estos dos aspectos.

En primer lugar, a diferencia del movimiento de RSC, estamos ante una declaración de compromiso que se tiene que incluir en los estatutos de la sociedad para adquirir la condición SBIC y esto, jurídicamente, lo cambia todo respecto a la RSC. En la medida en que las declaraciones de RSC no se incorporan a las normas legales o internas de las sociedades, o cuando se incorporan es en documentos de valor jurídico por determinar y con una expresión más literaria que jurídica (véase las llamadas políticas corporativas o misiones de cualquier sociedad cotizada española), se complica sobre manera la prueba de que tales principios formen parte del estándar de buena fe y diligencia con el que los administradores y los socios deben ejercer sus funciones.

Sin embargo, una vez que los compromisos son asumidos legítimamente en los propios estatutos de una SBIC, la prueba de la aplicación de esos principios para fijar el estándar de conducta de administradores y, en su caso, socios de control se facilita absolutamente. Ahora es el administrador el que se tiene que defender de las demandas de los socios o terceros que le reclaman el incumplimiento de la diligencia debida en relación con los propósitos corporativos de la empresa. Pero, a cambio, la declaración estatutaria es para el administrador, un puerto seguro frente a demandas por ejecutar medidas RSC, siempre que razonablemente puedan entenderse incluidas en la declaración de compromiso realizada por la sociedad. Pero el administrador no las define, como ha venido sucediendo en el movimiento de RSC. Frente al modelo gerencial de la RSC, donde los administradores definen, de facto, los compromisos sociales, en la SBIC son los socios (los estatutos) quienes asumen esa función. La declaración de SBIC tiene muchas concomitancias con las marcas de garantía, en la medida en que informa al mercado de una determinada manera de gestionar y alcanzar otros fines distintos del puro beneficio para los accionistas.

El segundo aspecto es consecuencia, precisamente, de la práctica en materia de RSC de muchas empresas europeas. Es verdad que hoy ya muchas de ellas, especialmente las cotizadas, hacen declaraciones públicas de compromiso y de misiones o valores de la empresa y, también es cierto, que tienen que realizar un informe de sostenibilidad. Pero todo eso se hace todavía hoy sin fijar unos criterios claros, externos y objetivos de en qué deben consistir esos «compromisos, valores o misiones» de las empresas. En la mayor parte de las veces, se piensa que es puro marketing.

El movimiento de las sociedades SBIC va más allá de esas meras declaraciones, lo que tiene importantes consecuencias tal y como se está ejecutando en Francia e Italia. Por eso, en la Disposición adicional 10ª de la Ley 18/2022, se dice que la misma quedará sometida a unos estándares superiores de transparencia y rendición de cuentas que, además, se verifican externamente en la forma en la que reglamentariamente se establezca. En este punto habrá que esperar a los desarrollos reglamentarios correspondientes y ponderar si las memorias de sostenibilidad que muchas compañías cotizadas hoy ya están obligadas a realizar constituyen una experiencia mínimamente aprovechable o si, por el contrario, debe recurrirse a informes en los que se dé voz a los grupos de intereses beneficiarios/destinatarios de esos compromisos estatutarios.

El movimiento SBIC tiene, a nuestro entender, sus propios elementos funcionales que lo diferencia del movimiento de la economía social y de la RSC. Aquí se vuelve a poner al socio en el centro de la discusión de cuáles deben los compromisos sociales de la empresa y no los administradores, como ha sucedido de facto en el movimiento de RSC, de inspiración claramente gerencial. Pero el compromiso social no es en beneficio de los propios socios, como sí sucede en las cooperativas, en las que la idea de asistencia mutua entre los socios se inserta en la propia función social o causa del contrato de sociedad cooperativa.

La necesidad de configurar incentivos económicos

Hasta aquí hemos hablado de la aparente mayor eficacia jurídica que podría llegar a tener la SBIC frente al movimiento de la RSC, pero esto no será suficiente para asegurar el éxito de los loables objetivos que se persiguen con la SBIC. No se puede pretender que las empresas (seguramente muchas pymes) asuman en sus estatutos compromisos sociales y/o medioambientales sin contar con suficientes incentivos. El rigor en los deberes o estándares de transparencia se justifican solo si el cumplimiento de esos compromisos va unido algún tipo de bonificación fiscal o cualquier otro tipo de ventaja. Esta es, a mi juicio, una de las críticas más aguda y profunda que el Profesor paul Davies lanza contra la propuesta del Profesor Collin Mayer en su celebérrimo libro Prosperity.

No parece razonable que la asunción de compromisos sociales o medioambientales se ejecute exclusivamente a costa del dividendo de los accionistas o socios de sociedades mercantiles para incluir en su denominación la expresión SBIC. Si los socios de una sociedad cerrada quieren hacer obras altruistas no precisan hacerlo a través de su empresa. La SBIC tiene que ser otra cosa. A nuestro juicio, el desarrollo reglamentario y/o legislativo de la SBIC es una excelente oportunidad para construir un sistema de cooperación entre empresas privadas y administraciones públicas para alcanzar objetivos que realmente constituyan un compromiso social y medioambiental concreto y verificable. Un sistema en el que el concreto compromiso social y/o medioambiental que asume la sociedad, sea decidido por los socios para evitar que la selección de los compromisos sociales se ideologice para alcanzar fines que no son generales, sino del partido político de turno. Esto no debe impedir que las administraciones públicas desarrollen un listado suficientemente amplio de los que constituyen auténticos compromisos sociales y medioambientales concretos y verificables, ni tampoco que puedan ser objeto del correspondiente control a través de las propias administraciones públicas, como sucede ya en España con los protectorados de las fundaciones de derecho privado, y en el Reino Unido con el tipo social Community Interest Company, donde la autoridad pública (The regulator of Community Interest Companies) tiene atribuidas relevantes funciones de control en relación, por ejemplo, con el cambio o supresión de la declaración de propósito/compromiso, con la distribución de beneficios, etc.

En conclusión, el desarrollo reglamentario y/o legislativo de la SBIC puede tener un mayor alcance e impacto en nuestro derecho de sociedades del que cabría esperar de la apresurada inclusión de la citada Disposición adicional 10ª de la Ley 18/2022, y debería abrir en España el debate de política jurídica sobre la distribución de competencias entre la junta general y los administradores a la hora de definir, modificar, suprimir y ejecutar los concretos compromisos sociales que se asuman en los estatutos sociales. A la vez, las administraciones públicas deberían configurar un sistema de incentivos que haga razonable la asunción de compromisos sociales por parte de las empresas. ■