nº 1.004 - 29 de febrero de 2024

Anuncios preliminares, concertación del voto y ofertas de canje. Estudios sobre OPAs (III)

Javier García de Enterría. Catedrático de Derecho Mercantil (CUNEF). Abogado (Clifford Chance)

El hecho de afectar a sociedades cotizadas y de ser operaciones que jurídicamente se desenvuelven entre el oferente y los accionistas de la sociedad afectada, sin necesidad de involucrar a los administradores de esta, revisten a las OPAs de una singular complejidad jurídica

La obra combina la exposición de cuestiones prácticas suscitadas en algunos casos controvertidos de nuestra experiencia con el rigor y profundidad en el estudio de los problemas jurídicos suscitados

Las ofertas públicas de adquisición (OPAs), que a menudo tienden a presentarse bajo la forma de encarnizadas luchas empresariales, constituyen en realidad una figura jurídica que enlaza con categorías tradicionales del ordenamiento, y más en particular con el proceso ordinario de formación de los contratos. Son ofertas dirigidas por una persona a los accionistas de la sociedad afectada, que tienen carácter público al dirigirse a todos ellos, y que en su modalidad ordinaria y más difundida son formuladas por el oferente con la finalidad de adquirir el control de dicha sociedad. Y como toda oferta, solo produce efectos si es aceptada por sus destinatarios y, en su caso, se cumplen las condiciones a las que el oferente haya supeditado su oferta.

Pero la circunstancia de afectar a sociedades cotizadas, que disponen de un mercado activo para la negociación de sus acciones y generalmente de un gran número de accionistas, y el hecho de ser operaciones que jurídicamente se desenvuelven entre el oferente y estos últimos y sin necesidad de involucrar a los administradores de la propia sociedad afectada, revisten a las OPAs de una singular complejidad jurídica, por la multiplicidad y magnitud de los intereses a los que afecta y las numerosas cuestiones que suscitan.

Una obra imprescindible para comprender las características y evolución del mercado de OPAs

Pues bien, de algunos problemas actuales de las OPAs se ocupa este libro, que engloba y reúne diversos trabajos sobre determinadas cuestiones que se han suscitado recientemente en nuestro mercado de OPAs. Como denota su título (Estudios sobre OPAs III), este libro viene a completar otros dos previos publicados también por Javier García de Enterría, en los años 1999 (Mercado de control, medidas defensivas y ofertas competidoras. Estudios sobre OPAs) y 2002 (Limitación del voto, actuación concertada y ofertas condicionales. Estudios sobre OPAs II), autor que combina una larga atención académica a la figura con su propia dedicación profesional a la misma. La mayoría de los trabajos incluidos en el libro tiene un origen práctico, al proceder de problemas y cuestiones suscitados en casos de nuestra experiencia, que a menudo se identifican de forma expresa.

Al margen de un estudio introductorio y panorámico sobre el régimen de las OPAs, se abordan así cuestiones como los anuncios preliminares sobre la posible formulación de una OPA; estos anuncios se regulan expresamente en numerosos ordenamientos comparados mediante distintas variantes de la regla conocida como «lanza la OPA o cállate» (put up or shut up), que en nuestro mercado fue aplicada por la CNMV al amparo de sus facultades generales de supervisión en un notorio precedente.

Se analiza también la cuestión de los pactos parasociales o acuerdos de sindicación del voto como supuesto desencadenante de la OPA obligatoria. Al margen de valorar el (dudoso) fundamento de esta regla y su verdadera utilidad y operatividad práctica, se destacan los problemas de inseguridad jurídica que estos supuestos han generado en numerosos países europeos, que han motivado diversas actuaciones por parte de ESMA y de las autoridades supervisoras europeas, y cómo dichos problemas se van a ver acrecentados entre nosotros como consecuencia de los cambios introducidos por la flamante Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, que ha extendido el supuesto de hecho que desencadena la obligación de OPA por concertación.

De la misma forma, se analiza el significado y contenido de la posibilidad contemplada en el reglamento de OPAs facultando a los oferentes (competidores o no) para concertarse o asociarse con terceros para la mejora de su oferta, así como la aplicación de las reglas de cálculo y mejora de la contraprestación ofrecida en las OPAs de canje, en ambos casos sobre la base de los criterios sentados por la CNMV en un notorio precedente.

Y se aborda por último el impacto que sobre el régimen de OPAs tienen las flamantes acciones de lealtad, recientemente introducidas en nuestro ordenamiento con el fin declarado de combatir el «cortoplacismo» de los inversores; aunque no parece que estas acciones vayan a ser objeto de un uso intenso entre las sociedades cotizadas, la circunstancia que las define de otorgar un derecho de voto doble a los accionistas que lo soliciten y que mantengan la titularidad de sus acciones durante dos años tiene lógicamente un potencial impacto sobre la situación de control de la sociedad y por extensión sobre el sistema de OPA obligatoria.

Se trata en definitiva de una obra imprescindible para comprender las características y evolución del mercado de OPAs, que combina la atención a las cuestiones prácticas suscitadas en algunos casos controvertidos de nuestro mercado con el rigor y profundidad en el estudio de los problemas jurídicos suscitados. ■