nº 1.005 - 27 de marzo de 2024
La Justicia Restaurativa: nuevas oportunidades dentro del marco Penal
Carles García Roqueta. Abogado, mediador y diputado de la Junta de Gobierno del Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB)
Anna Vall Rius. Profesora asociada de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos y Victimología en la Universidad de Barcelona (UB)
En muchas ocasiones, el sistema penal, de cariz básicamente retributivo no ofrece respuestas útiles para la víctima, tampoco para el victimario, ni para la propia comunidad
La Justicia Restaurativa se enfoca, desde el primer momento, en la posibilidad de reparar a la víctima y en motivar un proceso de reflexión y responsabilización en el victimario
Son diversos los factores que inciden en la conciencia, cada vez más generalizada, de la necesidad de incorporar cambios en el Derecho Penal y en la conveniencia de diversificar las respuestas formales tradicionales ante el delito.
En el plano de la práctica profesional se constata, desde hace décadas, la existencia de una progresiva corriente de desafección por parte de muchos penalistas, criminólogos, jueces, abogados y otros operadores jurídicos, en relación con el funcionamiento del sistema de justicia penal, respecto a sus sanciones tradicionales (especialmente en referencia a la pena privativa de libertad) y a sus insatisfactorias consecuencias prácticas.
Desde la doctrina penal, también distintos autores abogan, desde hace años, por incorporar nuevos modelos de reacción ante la infracción penal. Barnett por ejemplo, en la década de los años 70 del pasado siglo, consideraba que el sistema de justicia penal fracasaba en sus objetivos preventivos y que no podía fundamentarse en una vinculación racional entre el sufrimiento provocado al victimario con la pena y el daño sufrido por la víctima. Según Barnett, el sistema de restitución «punitiva» debe dejar paso a un sistema de carácter restitutivo.
En la misma línea, no podemos dejar de mencionar, el célebre artículo de Christie Conflicts as property (Los conflictos como propiedad-1977) que expresa una visión crítica de la justicia penal, según la cual ésta produce una «expropiación del conflicto» de manos de sus titulares, quienes permanecen ajenos a la forma en que la sociedad resuelve un conflicto que ellos han vivido en primera persona y que, por tanto, les pertenece.
También el autor australiano Braithwaite, defiende la superación del modelo de justicia tradicional que provoca estigmatización, humillación y venganza (un «avergonzamiento» desintegrador y nocivo). Por ello, propone formas de intervención caracterizadas por un manejo constructivo y reintegrador de la vergüenza –la «vergüenza reintegradora» (Reintegration with shaming)– que es propio de determinadas comunidades aborígenes, de grupos familiares o de sociedades orientales como la japonesa. Braithwaite sostiene que estas comunidades mantienen niveles de criminalidad más bajos que los existentes en los países donde la respuesta al delito pasa por el sistema de justicia penal tradicional.
En la práctica vemos que, en muchas ocasiones, el sistema penal, de cariz básicamente retributivo no ofrece respuestas útiles para la víctima, tampoco para el victimario, ni para la propia comunidad. La experiencia demuestra que la pena de prisión es desocializadora y estigmatizante para la persona privada de libertad y para su entorno familiar y convivencial. En las sociedades democráticas esta pena se orienta hacia la resocialización del penado, aunque en la práctica difícilmente se cumple con este objetivo, sino todo lo contrario. En muchos casos las relaciones familiares y laborales de estas personas se ven truncadas, perdiendo su trabajo e incluso sus vínculos de apoyo familiar, produciéndose un proceso de inmersión en la llamada subcultura carcelaria. Esta subcultura tiene sus propias normas y hábitos de comportamiento, afectando incluso a su capacidad de vivir y desenvolverse por sí mismos al recuperar la libertad. Además, en los centros penitenciarios es frecuente entablar relaciones con otros internos que han hecho del delito su modus vivendi y que inducen a otros a introducirse en la delincuencia habitual. Por eso, en lugar de motivar una resocialización efectiva y de prepararse para una convivencia pacífica y respetuosa hacia las normas y valores generalmente establecidos, su paso por la prisión puede significar el inicio o la consolidación de auténticas carreras delictivas. Como recuerda Spittler, difícilmente se puede motivar un cambio para para vivir y convivir en libertad estando privado de ella.
Nuevas formas de reaccionar ante el delito
Esta insatisfacción hacia el sistema penal tradicional y sus nocivas consecuencias motivó en los años 70 del siglo pasado que se plantease la posibilidad de encontrar nuevas formas de reaccionar ante el delito, que fuesen más humanas, más positivas, más útiles para las personas afectadas y para el conjunto de la sociedad.
En esta búsqueda de alternativas penales surge la Justicia Restaurativa (JR) que responde a un nuevo paradigma. Se trata de una forma distinta de entender y gestionar las consecuencias del delito, que va más allá de la mera preocupación punitiva de signo neovengativo («quien la hace la paga»). Se exploran otras vías que parten de la idea de solucionar, de superar en positivo el daño causado.
La Justicia Restaurativa se enfoca, desde el primer momento, en la posibilidad de reparar a la víctima y en motivar un proceso de reflexión y responsabilización en el victimario, teniendo en cuenta el contexto social en el que se produjo el delito. Las partes protagonistas del conflicto penal son reconocidas y pueden participar en la búsqueda de decisiones y soluciones útiles y consensuadas que neutralicen o compensen los efectos perjudiciales del delito. Por tanto, a diferencia de la Justicia penal tradicional, la reacción inicial no reside tanto en castigar o en establecer el tipo de castigo aplicable al caso, sino en valorar las posibilidades de reparar a la víctima, como una oportunidad de carácter voluntario tanto para la víctima, como también para el victimario.
En lugar de «pagar» un daño con otro daño (el delito producido se intenta compensar con la pena establecida y judicialmente impuesta) la filosofía que subyace en la JR es la de subsanar el perjuicio producido con acciones posteriores que sean positivas, en primer lugar, para la víctima con la finalidad de paliar el mal padecido y en segundo lugar para el victimario, ofreciéndole la oportunidad de resarcir por sí mismo el daño causado y reparar su propia imagen ante la sociedad de la que ambos forman parte.
La Justicia Restaurativa se puede poner en práctica a través de varios instrumentos o métodos como la mediación entre víctima y ofensor, los encuentros o conferencing, los círculos de paz, los círculos de sentencia y otros métodos. Todos ellos se inspiran en la misma filosofía que supone gestionar las consecuencias del delito pensando en reparar a la víctima en primer lugar y en ofrecer la oportunidad al victimario de compensar por sí mismo el mal producido, pasando a ser un agente activo en la reparación del daño, en lugar de ser meramente un sujeto pasivo del castigo.
Estos distintos métodos se presentan siempre como una opción voluntaria, tanto para la víctima como para el ofensor. Incluso aunque el juez considere apropiado recomendar o derivar el caso a uno de estos métodos (a mediación, por ejemplo, que es el más utilizado en nuestro país) las partes son totalmente libres de aceptar o no.
La comunicación que se establece entre la víctima y el victimario contribuye a una reflexión mucho más profunda que un mero castigo, ante el que muchos ofensores responden de forma reactiva, minimizando el daño causado, como si solo se tratase de haber conculcado una norma escrita, sin realizar un proceso de reflexión personal acerca del perjuicio real ocasionado a una o a más personas con su conducta. El diálogo abierto y sincero que posibilita, por ejemplo, el espacio de la mediación entre víctima y victimario, puede motivar un cambio de actitud en la persona que ha causado el daño y una mayor responsabilización sobre sus actos, al comprobar y hacerse consciente de las consecuencias que éstos pueden tener para los demás y para él mismo.
La víctima tiene la oportunidad de preguntar al infractor aquello que la inquieta y que únicamente él (o ella) puede contestar (¿Por qué yo? ¿Por qué a mí?). Tiene también la posibilidad de ser escuchada, de explicar cómo se siente, el malestar y las secuelas que padece a raíz del acto delictivo. Puede plantear cuáles son sus necesidades (materiales y emocionales) surgidas a causa del delito, es decir, comunicar aquello que realmente necesita para sentirse reparada del daño padecido. Muchas veces la entrada en prisión de la persona que ha delinquido, no solo no satisface a la víctima, sino que incluso puede dificultar la superación de su angustia e impedir que sea realmente compensada como necesita.
Por otra parte, tiene la posibilidad de escuchar las explicaciones del infractor, de recibir unas disculpas sinceras y de conectar con su humanidad, lo que puede ayudarla a superar su victimización, las secuelas del delito y el miedo a que el acto se repita. En la práctica supone, además, contribuir a una desjudicialización de las relaciones personales, lo que es especialmente importante entre personas que tienen lazos familiares, que conviven en un mismo entorno o que, por algún motivo, van a seguir en contacto.
La JR tiene además un enfoque temporal distinto a la Justicia tradicional, ya que ésta última se centra en el pasado, en lo que sucedió y en cómo castigarlo según su tipificación penal. La JR en cambio mira al futuro, el hecho delictivo ya no puede evitarse, pero pueden llevarse a cabo acciones para superar, minimizar o contrarrestar de la forma más positiva posible, sus consecuencias.
En estos casos, ofrecer, por ejemplo, la posibilidad de una mediación, supone facilitar que se alcance un acuerdo reparador para la víctima y motivar un proceso de introspección personal que puede ser el detonante de un cambio de actitud en el ofensor con una potente impronta preventiva. Generalmente el contacto con la víctima y la comprensión de su padecimiento pone al ofensor ante la realidad directa del daño que ha provocado. No se trata únicamente de la infracción de una norma, sino sobre todo de la vulneración de una persona y supone un mayor revulsivo de cambio que privarle de libertad, que puede percibirse como un castigo no merecido, autojustificando su actuación y acusando de injusta a la sociedad que no le ha brindado oportunidades para actuar de otra forma.
Definiciones y aproximaciones al concepto de Justicia Restaurativa múltiples y diversas
Johnston / Van Ness, por ejemplo, conciben la Justicia Restaurativa como un movimiento social global de gran diversidad, cuyo «principal objetivo es transformar la forma en que las sociedades contemporáneas contemplan y responden al delito y a otras formas de comportamiento inadecuado»1.
Según Braithwaite Justicia Restaurativa significa restaurar a las víctimas, restaurar a los ofensores y a las comunidades. Según este mismo autor, los valores de la JR son curar en vez de herir, facilitar un diálogo respetuoso, promover el desagravio, asumir responsabilidad y arrepentimiento, pedir y conceder perdón, dentro de una comunidad protectora y participativa2.
Según Guardiola Lago / Tamarit Sumalla, la Justicia Restaurativa se basa en la idea de «hacer las cosas bien» de restaurar las relaciones3 aportando una manera diferente de abordar el hecho delictivo, de buscarle respuestas positivas y de dar voz a sus protagonistas.
Tony Marshall describe la Justicia Restaurativa como un proceso en el cual las partes implicadas o interesadas en un delito específico colaboran de manera conjunta para resolver tanto las consecuencias inmediatas como las repercusiones futuras del mismo. Este enfoque dirige su mirada a la resolución colectiva de los efectos del delito, buscando abordar tanto las necesidades inmediatas como aquellas entendidas a largo plazo de las personas involucradas.
La amplitud de prácticas y programas asociados con la Justicia Restaurativa abarca diversas iniciativas. Entre ellas se encuentran los Programas de Reconciliación Víctima y Ofensor (VORP), originados principalmente en Estados Unidos y Canadá, la Mediación Penal desarrollada en Europa, las Conferencias del Grupo Familiar en Nueva Zelanda, las Conferencias Comunitarias en Australia, los Paneles Juveniles en Inglaterra y Estados Unidos, así como los Círculos Comunitarios en Canadá.
Estos programas se caracterizan por su enfoque en la reconciliación, la participación activa de las partes implicadas y la reparación de los daños causados. Cada uno de estos modelos restaurativos tiene sus propias particularidades y procedimientos, pero comparten el propósito común de abordar las implicaciones del delito de una manera colaborativa y orientada hacia la restauración de relaciones y comunidades. Se trata de acercar como valor que está muy por encima de separar.
Los programas de Justicia Restaurativa ofrecen a los agresores una plataforma para diversas acciones y reflexiones que no pueden ser identificadas como aspectos exclusivos de esta filosofía:
a.–Fomentan la asunción de responsabilidad por la ofensa cometida y promueven la comprensión de los efectos que esta ha tenido en la víctima.
b.–Propician un espacio para la expresión de emociones, incluyendo el posible remordimiento vinculado a la ofensa.
c.–Ofrecen apoyo para reparar el daño causado, ya sea a la víctima, al ofensor o a sus respectivas familias.
d.–Buscan la corrección de actitudes, la restitución o reparación del daño causado.
e.–Permiten al ofensor mostrar arrepentimiento ante la víctima, aunque este acto no implica necesariamente esperar el perdón de la parte perjudicada.
f.–Plantean la posibilidad de restaurar la relación con la víctima, siempre y cuando sea considerado apropiado en el contexto particular.
g.–Facilitan el cierre de una etapa, buscando que las partes involucradas alcancen una sensación de conclusión o resolución.
Es esencial reconocer que, si bien estos aspectos pueden ser parte integral de los programas de Justicia Restaurativa, éstos no constituyen una lista exhaustiva ni exclusiva de las acciones o resultados posibles en este marco.
Evolución, mejora y amplitud de miras son factores determinantes en la Justicia restaurativa a nivel europeo. Una prueba de ello es la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 25 de octubre de 2012, la cual representa una sustitución a la anterior Decisión Marco 2011/220. Dentro de sus disposiciones, resalta el artículo 12.1, en el que se establece la obligación para los Estados miembros de implementar medidas destinadas a salvaguardar a la víctima contra situaciones de victimización secundaria o reiterada, intimidación o represalias. Estas medidas tienen aplicación específica en el contexto de la prestación de servicios de justicia reparadora, una justicia que no es aplicada como debiera. Esta Directiva y lo que ello conlleva es un avance mayúsculo en las medidas que pueden ofrecerse tanto a la víctima como al victimario.
El concepto de Justicia Restaurativa se define, en parte, por lo que no representa ni busca. No es un sistema centrado exclusivamente en el perdón o la reconciliación entre las partes relacionadas. Tampoco se limita a un encuentro directo entre víctima y ofensor, ni tiene como objetivo primordial reducir las tasas de reincidencia delictiva.
Es importante destacar que la Justicia Restaurativa no se conforma como un programa o proceso único y definido. Ni tampoco queda restringida únicamente a delitos menores, ni es universalmente aplicable a todas las personas o situaciones.
Es esencial comprender que esta forma de abordar la justicia no reemplaza al sistema legal existente, sino que complementa su enfoque con una mirada amplia. No se posiciona como una alternativa absoluta a la prisión ni se opone necesariamente al concepto de retribución por acciones delictivas.
Además, es crucial desmitificar la noción de que la Justicia Restaurativa es una invención exclusiva de la cultura norteamericana. Su alcance y aplicación, por suerte de todos, trascienden fronteras, siendo una filosofía y enfoque adoptado en diferentes contextos y culturas en todo el mundo.
La Justicia Restaurativa en el marco de la legislación española
Este proceso de reflexión y cambio en el victimario puede adquirir, por tanto, un sentido resocializador más profundo y eficaz que la aplicación de una pena de prisión. En este aspecto, la Justicia Restaurativa está en línea con el espíritu de nuestra Constitución, cuyo artículo 25 apartado segundo establece que «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social» poniendo el acento en una finalidad más recuperativa del victimario que meramente retributiva.
En el marco de la legislación española, la aprobación del Código Penal de 1995 abrió la posibilidad de aplicar vías restaurativas, ya que introduce la reparación y le reconoce determinados beneficios jurídicos como atenuante genérica en el art. 21.5 y como atenuante específica en determinados delitos del título XVI del Código penal. También la reparación se valora para facilitar la obtención del tercer grado de tratamiento penitenciario y para avanzar la libertad condicional. Al amparo de este reconocimiento y de distintas Recomendaciones y normas europeas, se pusieron en marcha diversos Programas de mediación en el ámbito penal en los años 90. La mediación era el instrumento idóneo para facilitar la reparación a la víctima y la materialización práctica de los beneficios personales y jurídicos que le reconocía la norma.
En la legislación penal juvenil también la mediación contaba con algunos Programas muy destacados desde inicios de los años 90, con la misma finalidad de promover la reparación y la puesta en práctica de mecanismos de signo pedagógico preventivo para los más jóvenes. Cabe destacar, como pionero, el Programa de Mediación en el ámbito Juvenil del Departament de Justícia de la Generalitat de Cataluña iniciado a principios de los años 90 y el Programa de Mediación en adultos puesto en marcha, por el mismo Departament en 1998. Ambos Programas siguen activos con una rica experiencia atesorada a lo largo de los años. Con la aprobación de la Ley Orgánica 5/2000 de Responsabilidad Penal del Menor queda regulada textualmente la conciliación y la mediación en caso de infractores menores (aplicable de 14 a 18 años).
La reforma del Código Penal del año 2015 introduce finalmente la mediación de forma textual en el artículo 84.1. El cumplimiento de los acuerdos obtenidos en mediación pasa a ser una de las condiciones para la suspensión de las penas de prisión no superiores a dos años. En el mismo año, la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del delito, regula en su artículo 15 los Servicios de Justicia Restaurativa, como un servicio a la disposición de las víctimas de delitos en general, sin distinciones.
No se trata de sustituir el Derecho penal tradicional, cosa imposible e indeseable actualmente, ya que la JR supone una opción voluntaria, sino de complementarlo con renovados instrumentos de inspiración más restaurativa que puramente sancionatoria. Instrumentos que contribuirán a la humanización, evolución y flexibilización de nuestro Derecho penal y le permitirán ofrecer respuestas más adecuadas a las necesidades reales de los protagonistas del delito. Incluyendo nuevas oportunidades más eficaces y útiles, tanto para la víctima como para el victimario y para toda la comunidad. Nuestra sociedad del s. XXI se ha forjado bajo parámetros sociales e individuales diferentes a los de hace 100 o 200 años. Este nuevo contexto nos exige articular nuevas formas menos impersonales, más participativas y satisfactorias para afrontar los viejos conflictos.
En resumen, la Justicia Restaurativa se caracteriza por lo que no pretende ser ni abordar, lo cual incluye no limitarse al perdón o a la reconciliación, a no ser una solución única, ni una alternativa absoluta al sistema legal, y a no estar exclusivamente arraigada a una única cultura o ámbito geográfico. ■
1. Johnston,G. /Van Ness, DW., «The meaning of restorative justice» en Handbook of Restorative Justice, p. 5.
2. Braithwaite, J., «Delito vergüenza y reintegración», (trad. Deym, J.) Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice, 42, 3, 2000, p. 15.
3. Guardiola Lago, M.J. /Tamarit Sumalla, J.M., «La Justicia restaurativa y los paradigmas alternativos de justicia», Materiales UOC, 2013, pp. 14 ss.