nº 1.005 - 27 de marzo de 2024
¿La encrucijada del empleo público temporal?
Alberto Palomar Olmeda. Profesor Titular (Acred.) de Derecho Administrativo. Magistrado de lo contencioso-administrativo (EV). Abogado
En síntesis, se trata de saber si se trata de un mandato al legislador o al órgano jurisdiccional
Lo razonable, en línea con lo que se plantea el propio TS, es que entendamos que el mandato es al legislador español, lo que alivia una parte del problema si bien no todo
La publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 22 febrero de 2024 en relación con el personal interino y temporal situado en el marco del empleo público es, por decirlo en términos vulgares, una gota más en un largo proceso que demuestra la incompatibilidad radical del funcionamiento de la Administración Pública de los últimos años (sin poder precisar exactamente cuántos) con el marco regulador de los trabajadores (públicos y privados) en el seno de la Unión Europea.
Esta incompatibilidad responde a un conjunto de causas de heterogéneas respecto de las cuales hemos tenido poca reflexión colectiva. Durante mucho tiempo, el empleo público ha sido objeto de denigración sobre la consideración de que es gasto no productivo. Esta argumentación confunde las disfuncionalidades potenciales de cualquier régimen administrativo con su esencia. El empleo público no puede ser improductivo porque la decisión de crear los servicios públicos es una decisión democrática que exige su atención y su cobertura. Pueden ser menos los servicios y pueden ser otros e, incluso, se pueden servir con una forma de organización diferenciada, pero lo que es claro es que no existe un sistema que mantenga la existencia y el funcionamiento eficaz de los servicios y simultáneamente reduzca los mismos sin afectar a la calidad o la cantidad de servicio prestado.
Esta determinación que era obvia se vio situada en el marco del «maquillaje» contable y durante mucho tiempo se decía aquello de que había que hacer «más con menos».
La realidad fue otra: no se podía reducir ni amortizar puestos de trabajo que eran esenciales para la prestación del servicio. La solución fue la de siempre en la historia: provisión por interinos, temporales o de cualquier otro orden o categoría. Las Administraciones Públicas se fueron llenando de personal de diferentes categorías que, materialmente, desempeñaban un puesto de trabajo que no se podía amortizar y que era necesario para la prestación del respectivo servicio.
Ahora, muchos años después, de presumir socialmente de la ficticia reducción de gasto público improductivo, nos encontramos ante un problema que proviene de un ordenamiento europeo que ha ido, en este ámbito como en otros, fijando criterios homogéneos en el tratamiento de determinadas relaciones jurídicas al margen de la naturaleza jurídica diferencial que puede provenir de los diferentes ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. En gran medida ya pasó en el ámbito de la contratación administrativa, y ahora ocurre (desde hace algunos años y las primeras sentencias) en el ámbito del empleo público.
La característica común de los pronunciamientos judiciales en la materia parte de considerar que se debe producir una igualación de derechos en el personal que presta servicios en el ámbito público y que, por razón de la naturaleza del vínculo, no pueden existir diferencias de derechos de carácter sustancial. Primero, fueron los trienios, luego, los derechos de promoción profesional y, finalmente, la consideración de fijos en la relación de empleo.
El planteamiento del TJUE es claro, aunque su aplicación no sea sencilla y de hecho, un pleno no jurisdiccional de la Sala IV del Tribunal Supremo ya está planteando las dificultades esenciales de la aplicación.
El problema técnico comienza por preguntarse si los Tribunales españoles pueden –como se apunta en la STJUE de febrero de 2024– cambiar su jurisprudencia directamente y, convertir en fijos, a los reclamantes en todos los órdenes jurisdiccionales por este motivo o si, precisan, de un desarrollo legal con amparo en la reserva de ley que establece el artículo 103.3 de la CE. En síntesis, se trata de saber si se trata de un mandato al legislador o al órgano jurisdiccional.
Desde esta consideración pensar en la idea de que los órganos jurisdiccionales, asuman el planteamiento europeo y sin intermediación de la ley dicten sentencias que consoliden situaciones al margen de la propia regulación legal es algo complejo de admitir porque sitúa al juez ante una superioridad interpretativa de ley que, realmente, no tiene. El juez aplica las leyes y lo hace en el marco de los pronunciamientos generales, del Derecho Comunitario y de la doctrina de los Tribunales Internacionales. Pero de ahí a admitir la interpretación contra legem por vía de la interpretación jurisprudencial comunitaria hay un largo trayecto.
Desde esta perspectiva lo razonable –en línea con lo que se plantea el propio Tribunal Supremo– es que entendamos que el mandato es al legislador español lo que alivia una parte del problema si bien no todo porque, inmediatamente, hay que preguntarse si el mero desarrollo de puestos de trabajo previos es condición para el acceso definitivo al empleo público en el marco constitucional español. Se podrá decir que, al menos, el legislador puede ordenar –desde la ley– sistemas de acceso que no sean libres, que valoren la experiencia, que den una salida real y material a un problema que es claramente entendible y que, en los extremos que analizamos, nunca debería haberse planteado. ■