nº 1.005 - 27 de marzo de 2024

«El daño reputacional tiene un impacto patrimonial real y tiene que haber una forma razonable de acreditar con éxito su existencia e importe ante los tribunales»

Juan Jesús Valderas Martos. Managing Director en Álvarez & Marsal España

Juan J. Valderas (Madrid, 1969) es el líder del departamento de Disputes & Investigations de la firma norteamericana Alvarez & Marsal desde junio de 2019. Es Licenciado en Derecho y en Administración y Dirección de Empresas por la Universidad Pontificia de Comillas de Madrid (ICADE) y auditor (ROAC. 17.996). Ha liderado la práctica de Forensic en diversas firmas, ocupando, entre otras, la posición de Socio director del Departamento de Forensic de Deloitte en España durante 12 años, y la de líder de Deloitte Forensic en Europa, Oriente Medio y África entre 2012 y 2015. Entre 2015 y 2018, desarrolló y lideró la práctica de Forensic & Litigation Consulting de FTI Spain. Juan J. Valderas es un profesional con más de 30 años de experiencia y con 25 años de dedicación exclusiva actuando como experto contable y económico en litigios ante tribunales y cortes de arbitraje españoles e internacionales (cálculo de daños, lucro cesante, disputas entre accionistas o en el contexto de adquisiciones, competencia desleal, etc.) y liderando trabajos de investigación nacionales e internacionales (fraude, corrupción, manipulación contable, investigaciones regulatorias).

«Los tribunales deben ser capaces de entender y aceptar estimaciones de daño reputacional, como lo hacen con estimaciones de lucro cesante»

«No hablamos de una compensación por el “sufrimiento” padecido por una persona, sino de identificar y compensar un daño patrimonial real»

Álvarez & Marsal (A&M) es una consultora global especializada en apoyar a empresas en situaciones complejas y liderar mejoras operacionales. ¿Por qué ha elegido España como uno de sus principales mercados?

En A&M nos comprometemos a seguir a nuestros clientes donde sea que vayan con su negocio y España no es la excepción. Sabemos que este mercado es muy dinámico y avanzado, así que las expectativas de nuestros clientes aquí son bastante altas. Además, no nos asustan los retos. Con nuestra experiencia en darle la vuelta a situaciones complicadas y el largo camino recorrido por nuestro equipo senior en la industria, no tenemos miedo de hacer las preguntas más difíciles mientras brindamos asesoramiento de primer nivel y apoyamos investigaciones rigurosas.

Usted lleva más de 25 años abordando ejercicios de cuantificación de daños en todo tipo de situaciones. Esa experiencia le ha llevado a desarrollar un interés especial por las cuestiones relacionadas con el «daño reputacional». ¿Por qué?

Mi interés procede del hecho de que el cálculo del daño reputacional es una cuestión difícil y «resbaladiza», lo que la hace interesante desde un punto de vista profesional e intelectual. Hay varias razones que explican esta dificultad, entre las que yo destacaría, en primer lugar, la constatación de que, en muchas ocasiones, existe entre los operadores jurídicos un alto grado de confusión entre conceptos como daño reputacional y daño moral. Además, los tribunales (tanto en jurisdicción ordinaria como arbitraje) tratan estas reclamaciones con mucho «escepticismo». Esto atrajo mi atención y de ahí nace mi empeño en tratar de ofrecer a los tribunales una forma solvente y técnicamente sólida de abordar la cuantificación del daño reputacional.

Según su criterio y experiencia ¿Dónde está la diferencia entre el daño reputacional y el moral?

A lo largo de 25 años de experiencia profesional como experto en cuantificación de daños, me he encontrado muchas situaciones en las que era posible reconocer que se había producido daños más allá de los que se podían vincular causalmente de manera directa con, por ejemplo, un incumplimiento de contrato o una terminación injusta, daños más allá de los costes efectivamente incurridos e incluso más allá del posible lucro cesante.

Estos daños se pueden manifestar de muchas maneras diferentes: pérdida de oportunidades de negocio en el futuro, mayores dificultades y/o coste para obtener financiación, peor imagen entre el público en general, dificultades al contratar nuevos empleados, etc. Todas estas manifestaciones tienen en común dos cosas: se producen a través del daño a la reputación y tienen un impacto patrimonial real (aunque pueda ser difícil de medir).

En mi experiencia, existe mucha confusión respecto a cómo abordar e incluso cómo clasificar estos daños. Se confunde a menudo el daño reputacional con el llamado «daño moral» (incluso daño psicológico). Desde mi punto de vista (no pretendo entrar en definiciones jurídicas), cuando hablamos de daño reputacional nos referimos a un daño real y efectivo, de carácter patrimonial y distinto del llamado daño moral. Con esta aproximación, no hablamos de una compensación (con un claro elemento punitivo) por el «sufrimiento» padecido por una persona, sino de identificar y compensar un daño patrimonial real (aunque su cuantificación acarree incertidumbres). La reputación es un elemento que forma parte del activo intangible de una empresa y, por tanto, el daño reputacional afecta al valor mismo de una empresa disminuyendo su capacidad de generar ingresos en el futuro, el valor de sus activos, etc.

¿Cómo intentar superar el escepticismo de los tribunales al considerar estas reclamaciones?

Mi tesis principal es que debe ser posible encontrar una forma razonable de identificar el daño reputacional y de cuantificarlo de una manera que resulte aceptable para los tribunales. En general, los tribunales (tanto la jurisdicción ordinaria como los tribunales arbitrales) tratan con mucho escepticismo las reclamaciones por daño reputacional. Sin embargo, creo que debe existir una mejor manera de estimar ese daño reputacional y que los tribunales deben ser capaces de entender y aceptar esas estimaciones.

La existencia del daño reputacional en un caso concreto puede ser muy evidente. Sin embargo, tenemos que aceptar que, en la gran mayoría de los casos, la cuantificación concreta del mismo va a exigir «lidiar» con incertidumbres y aceptar un cierto grado de subjetividad. No obstante, todo esto (inexistencia de certezas plenas, uso de estimaciones) no es nuevo para los tribunales. Los tribunales trabajan en muchos casos en los que es hay una reclamación por lucro cesante basada en estimaciones de ingresos esperados que, por alguna razón, no llegaron a materializarse. Esas estimaciones se basan en metodologías aceptadas (como la de descuento de flujos de caja o el uso de comparables) que tienen el reconocimiento tanto de los profesionales financieros como de los operadores jurídicos. Al final, los tribunales están aceptando conceder el pago de indemnizaciones por lucro cesante cuya cuantificación se basa en estimaciones, aceptando que una estimación puede tener un cierto grado de subjetividad o incertidumbre y que, aun así, eso no significa que no se puedan usar esas estimaciones para calcular una indemnización por lucro cesante. Tiene que ser posible aplicar la misma idea al cálculo del daño reputacional. Aunque deba basarse en una estimación, debe haber una manera de presentar o de desarrollar una metodología que los tribunales acepten y que sirva de base para el cálculo y la concesión de indemnizaciones por este concepto.

Y ¿cuál sería esa metodología?

Esa es la pregunta del millón de euros. Lo primero que tengo que decir es que no creo que exista una respuesta única, universalmente válida, para responder a esa pregunta. La metodología a emplear en cada caso debe ser flexible y tener en cuenta las distintas circunstancias de cada asunto.

Lo que sí pienso es que podemos identificar algunos elementos que deben siempre ser tenidos en cuenta a la hora de abordar un cálculo de daño reputacional. Estos elementos deben incluir (entre otros) aspectos como: Daños al valor de la acción, prestando especial atención a aumentos en la volatilidad en el caso de entidades cotizadas; mayor dificultad o coste para generar ventas, o pérdidas de negocio futuro; comparables razonables, cuando los haya; necesidad de un mayor esfuerzo para atraer talento a la compañía, no sólo salarios, también, por ejemplo, de proyección en el mercado laboral); mayores dificultades o costes para obtener financiación y, en general, dificultades o costes adicionales para el desarrollo de la actividad normal de la compañía. ■