nº 1.006 - 25 de abril de 2024
Perspectivas para las entidades de dinero electrónico bajo PSD3 tras la sentencia del TJUE
Miguel Bercedo. Asociado Senior del área de Regulación Financiera en Deloitte Legal
Beatriz Fernández. Asociada del área de Regulación Financiera en Deloitte Legal
La Sentencia del TJUE del 22 de febrero plantea un cambio sustancial sobre qué debe entenderse por servicios de emisión de dinero electrónico
Se prevé que nuevas entidades penetren en un nicho de servicios tradicionalmente reservado a las entidades de dinero electrónico, que ahora se enfrentan a la incertidumbre sobre cómo aportar valor diferencial a los usuarios
El pasado 22 de febrero de 2024, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tuvo ocasión de pronunciarse sobre un asunto controvertido en el ámbito de los servicios de pago. El asunto (C-661/22), versaba sobre la posibilidad para las entidades de pago EPs –aquellas que cuentan con la autorización de alcance más limitado de entre las entidades prestadoras servicios de pago– de recibir fondos de sus usuarios, sin necesidad de que dicha recepción se encuentre acompañada de una «orden de salida», manteniéndose estos disponibles en una cuenta de pago.
El reconocimiento explícito por parte del TJUE de esta posibilidad para las EPs –hasta ahora reservada a las entidades de dinero electrónico EDEs– supone un salto cualitativo en el catálogo potencial de los servicios prestados por estas y, al mismo tiempo, la confirmación para las EDEs de las tendencias regulatorias que han venido experimentando desde el año 2021, que cuestionan la exclusividad de su, quizás, propuesta de valor diferencial: una experiencia «cuasi bancaria» para sus usuarios.
Posición tradicional de la industria en relación con los servicios de emisión de dinero electrónico
La regulación sobre servicios de pago establece que las EPs se encuentran habilitadas para abrir y mantener cuentas de pago a favor de sus clientes dirigidas exclusivamente «a la ejecución de operaciones de pago». Frente a esta noción limitada de cuenta de pago, se encuentran las actividades de captación de depósitos u otros fondos reembolsables del público –actividad reservada a las entidades de crédito– y de emisión de dinero electrónico por el valor nominal recibido, propia de las EDEs.
En este contexto, fue la propia industria de servicios de pago –respaldada por el criterio supervisor mayoritario– quien consagró la noción no oficial que sostenía que las EPs únicamente se encontraban habilitadas para recibir fondos de los usuarios de manera transitoria, algo así como un punto intermedio entre la cuenta bancaria de origen del usuario y la cuenta bancaria de destino del beneficiario eventual. Por el contrario, las EDEs se han posicionado tradicionalmente frente a los usuarios como entidades dotadas de la capacidad regulatoria de abrir y mantener cuentas de pago –en ocasiones dotadas de un IBAN propio– dónde se refleja un valor monetario almacenado en forma de dinero electrónico, ofreciendo al usuario una percepción no alejada de la de una cuenta corriente ordinaria.
El éxito de las EDEs, con una oferta comercial atractiva basada en ofrecer al usuario una experiencia similar a la de la banca tradicional, pero asumiendo costes y cargas regulatorias muy inferiores a las de esta, ha motivado la multiplicación de las solicitudes de licencia en los últimos años. También numerosas han sido las iniciativas de EPs autorizadas en la Unión de evolucionar su modelo de negocio hacia «saldos estáticos», por medio de su transición a EDE.
Cabe señalar, no obstante, que la posición ahora compartida por el TJUE no coge por sorpresa a las EDEs. Supone, por el contrario, el punto culminante de una tendencia iniciada por la Autoridad Bancaria Europea («EBA») quién, ya en marzo de 2021, se posicionó de manera favorable sobre la capacidad de una cuenta de pago gestionada por una EP para mantener un saldo acreedor dirigido a la ejecución operaciones de pago futuras, incluso operaciones aún no planteadas.
A pesar de que esta opinión generó –como es de suponer si atendemos a la identidad y trascendencia de la autoridad que la emitía–, revuelo en una industria que se asomaba al precipicio de la incertidumbre regulatoria sobre la admisibilidad de los fondos estáticos en cuentas mantenidas por EPs, no se habían identificado, hasta el momento, cambios evidentes en la posición supervisora de las distintas Autoridades Nacionales sobre aspectos tales como las «cuentas IBANizadas», los prepagos o los monederos virtuales («wallets»), que se mantuvieron como actividades, si no reservadas, al menos sí típicamente asociadas a las EDEs. Tampoco se identificó una disminución en el número de solicitudes de licencia de EDE durante este tiempo.
Más recientemente, en junio de 2022, la EBA no perdió ocasión de reiterar su posición en su Opinión sobre la revisión de la Directiva sobre servicios de pago hoy en vigor («PSD2»), abogando además por un nuevo enfoque de cara a la futura PSD3, basado en el principio de « misma actividad, mismos riesgos, mismas reglas». Cabe señalar en este punto que los primeros borradores de la futura regulación sobre servicios de pago PSD3 (Comisión Europea y Parlamento Europeo) ya propugnan una fusión total de los regímenes de servicios de pago y de dinero electrónico.
¿Cuál es la posición del TJUE sobre los servicios de emisión de dinero electrónico?
El objeto de revisión de la sentencia trae causa de la situación de incertidumbre que acabamos de describir. A ojos del Banco Central de Lituania, una entidad de pago local que permitía a sus clientes transferir fondos a las cuentas operativas de esta sin una orden de pago vinculada, generando los ya mencionados «saldos estáticos», se encontraba realizando actividades propias de una EDE, lo que motivó la revocación de su licencia como EP.
Sin embargo, a ojos del TJUE, la anunciada limitación de este tipo de cuentas gestionadas por EPs debe ser entendida como la necesidad de que la transferencia de fondos sea efectuada por el usuario siempre con vistas a la ejecución de órdenes de pago, con independencia de que dichas órdenes ya hayan sido especificadas o lo vayan a ser en un futuro. Estos fondos mantenidos en salvaguarda por las EPs no tendrán la consideración de depósitos ni de dinero electrónico, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.3 de PSD2.
Si bien el TJUE trata de dibujar una separación conceptual entre el «dinero electrónico» y las «anotaciones en cuenta» de las EPs, que se manifiesta, en opinión del Tribunal, en la existencia de un necesario acuerdo contractual entre el usuario y la EDE para la emisión y posterior almacenamiento de un activo monetario distinto de los fondos inicialmente recibidos –algo que no sucederá en el contexto de la transferencia y mantenimiento de fondos a las cuentas mantenidas por las EPs–, en nuestra opinión, se trata de una diferenciación ciertamente teórica, alejada de las consideraciones prácticas del proceso de emisión de dinero electrónico.
De hecho, no existen diferencias notables en los procesos operativos para la emisión y posterior transmisión del dinero electrónico por parte de una EDE, respecto de los seguidos por una EP que recibe fondos de sus usuarios. En ambos casos, los fondos deben ser salvaguardados en cuentas segregadas dentro de un plazo definido, compartiendo procesos de «back-end» para procesar pagos esencialmente idénticos (el dinero electrónico debe ser «destruido» y transferido al beneficiario en formato de dinero fiduciario tradicional), haciendo así que la delimitación entre estos servicios se antoje algo ciertamente artificial.
El escenario que se presenta para las Entidades de Dinero Electrónico
No cabe duda de que las EDEs se enfrentarán en los próximos meses a una etapa crucial para la definición de su «ser o no ser» como entidades que presten un servicio diferencial y reconocible para los usuarios.
La puerta abierta que deja el TJUE a las EPs para ocupar un espacio del tablero hasta ahora coto exclusivo de las EDEs debe llevar a estas a realizar una necesaria reflexión sobre cuál será, en adelante, su propuesta de valor en el mercado y si, en definitiva, las mayores cargas regulatorias a las que se encuentran sometidas respecto de las EPs se encuentran o no justificadas (incluida la eventual aplicación del Reglamento relativo a los mercados de criptoactivos «MiCA».
Dicho esto, el momentum legislativo sí resulta favorable para las EDEs. Así, nos encontramos a las puertas de la votación en el Parlamento Europeo de los textos de PSD3 y PSR, que tendrá lugar en su sesión plenaria en el mes de abril, proceso que se verá interrumpido por las elecciones europeas del mes de junio. Sería deseable que los textos definitivos de Directiva y Reglamento completen el camino emprendido por el TJUE, ofreciendo –esta vez sí– mayor claridad desde una perspectiva más práctica que teórica, sobre qué debe entenderse por la actividad de «emisión de dinero electrónico» frente a la mera recepción de fondos en una cuenta de pago, una cuestión crítica para la definición del futuro de estas entidades. ■