nº 1.007 - 30 de mayo de 2023
Precedentes recientes y cuestiones prácticas en materia de ‘gun jumping’
Carlos Vérgez Muñoz. Socio de CMS Albiñana y Suárez de Lezo Abogados
Eduardo Crespo Cimas. Asociado de CMS Albiñana y Suárez de Lezo Abogados
Es de extrema relevancia que toda empresa que adquiera control sobre otra verifique no solo si dicha adquisición cumple los umbrales de notificación (suspendiendo su ejecución), sino también si las compras previas realizadas por la empresa objetivo (o entidades controladas por esta) debían haberse notificado
En los últimos años, la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia (CNMC) ha reforzado la supervisión del deber de las empresas de suspender la ejecución de las operaciones de concentración sujetas a notificación previa, por alcanzar alguno de los umbrales de notificación de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC). Como consecuencia, el número de sanciones por gun jumping, esto es, por ejecutar prematuramente concentraciones sujetas a notificación previa antes de su autorización por la CNMC, se ha incrementado notablemente.
En esta línea, en marzo de 2024 la CNMC ha incoado un expediente sancionador a la compañía GeneraLife y a la que era anteriormente su matriz, Investindustrial Growth L.P. (Expediente SNC/DC/082/23), por ejecutar la adquisición de la compañía Ginemed en agosto del 2021 sin haberla notificado previamente. Se trata de un asunto que, a pesar de estar en fase de instrucción, reviste particular interés ya que, poco después de dicha adquisición, Investindustrial Growth L.P. vendió GeneraLife a KKR Genesis. KKR Genesis tampoco notificó la compra a la CNMC, lo que ha motivado que la CNMC le haya impuesto, el 1 de abril de 2024, una multa de 683.322 €. Cabe señalar que el importe original se fijó en 1.138.870 €, pero la multa fue reducida en un 40% por haber reconocido aquella la infracción y haberla abonado antes del fin del procedimiento sancionador. En definitiva, KKR Genesis ha sido sancionado por no notificar previamente y no suspender la adquisición de GeneraLife, empresa que, a su vez, habría incurrido en la misma infracción en su adquisición de Ginemed.
Lo anterior confirma la extrema relevancia de que toda empresa que adquiera control sobre otra verifique no solo si dicha adquisición cumple los umbrales de notificación (suspendiendo su ejecución), sino también si las compras previas realizadas por la empresa objetivo (o entidades controladas por esta) debían haberse notificado.
¿En qué consiste la infracción de ‘gun jumping’?
En España, la LDC (artículo 9.1) establece que las concentraciones económicas que alcancen los umbrales alternativos de facturación y cuota de mercado del artículo 8 deben notificarse por el adquirente de control con carácter previo a su ejecución. La concentración no se puede ejecutar hasta que la CNMC la autorice expresa o tácitamente (salvo en aquellos supuestos en los que se haya acordado el levantamiento de la suspensión). La falta de notificación de una operación de concentración notificable o la ejecución de la misma antes de su autorización se suele denominar gun jumping y constituye una infracción grave, que puede llevar aparejada una multa de hasta el 5% del volumen de negocios mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.
En España, la CNMC ha impuesto en los últimos años varias multas de importes considerables por infracciones de gun jumping, de las que cabe destaca la multa impuesta a Xfera Móviles en 2022, que se elevó a 1,5 millones de euros. Otras empresas sancionadas recientemente han sido Albia Gestión de Servicios, S.L.U. a la que se le impusieron multas de 250.000 € y 25.000 € por dos infracciones distintas y Funespaña, S.A. con una multa de 110.000 € (2022).
¿Y si la empresa que se proyecta adquirir incumplió el derecho de la competencia por no notificar una concentración anterior?
¿Qué ocurre cuando se adquiere una empresa que, a su vez, adquirió otra empresa sin notificar dicha adquisición ante la CNMC aun cuando se cumplían los umbrales de la LDC? ¿Qué empresa será responsable en caso de que se imponga una multa por gun jumping?
Con carácter general, cuando una empresa adquiere otra que ha infringido previamente las normas de competencia (incluida la infracción por gun jumping), está generalmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que, en principio y salvo determinadas excepciones, la responsabilidad no debe atribuirse al comprador, ya que no era la empresa matriz (potencialmente responsable) que controlaba y ejercía una influencia decisiva sobre la empresa en el momento en que esta cometió la infracción.
Como ejemplo de lo anterior, en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 16 de noviembre de 2000, Stora (C-286/98P, citada por el Tribunal Supremo español en la sentencia Rhenus, citada más abajo) y de 16 de noviembre de 2000, Cascades (C-279/98P), la sociedad matriz no fue considerada responsable de la infracción, pues no podía atribuírsele la responsabilidad de los actos de su filial durante el período en que ésta no estaba bajo su control.
Como excepción a lo anterior, si la empresa infractora es «absorbida» por la adquirente (en el sentido de que desaparece la personalidad jurídica de la adquirida), la responsabilidad podría atribuirse más fácilmente a esta última (ya que, de lo contrario, la responsabilidad no podría atribuirse a ninguna otra sociedad, al haberse extinguido la sociedad infractora como consecuencia de la fusión). Así se han pronunciado tanto el TJUE, en sentencia de 24 de septiembre de 2009, C-125/07, Erste Group Bank AG) como el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de diciembre de 2015 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) por la que se confirmó la sanción impuesta por la extinta CNC a Rhenus Logistics, en su condición de sucesora universal de IHG Logistics, tras fusionarse con ésta.
En definitiva, salvo en el supuesto de operaciones consistentes en fusiones, si se adquiere una empresa que ha infringido la obligación de notificación previa, la responsabilidad debería recaer, en principio, sobre la propia empresa adquirida (pues es la empresa sujeta a la obligación de notificar) y, en su caso, solidariamente, sobre su matriz en el momento de la infracción, es decir, sobre la empresa vendedora en esa segunda operación. Esto es lo que se deduce igualmente del asunto en el que la CNMC está investigando a GeneraLife y a su –entonces– matriz, Investindustrial Growth L.P. (excluyendo a KKR, que es la actual dueña de GeneraLife, tras haberla adquirirla de Investindustrial Growth L.P.).
En conclusión, es esencial que las empresas adquirentes lleven a cabo los análisis de notificabilidad pertinentes y, en su caso, traten de proteger su posición mediante la inclusión de las Manifestaciones y Garantías que sean necesarias (Representations & Warranties) a fin de que el vendedor se comprometa a abonar potenciales sanciones derivadas del incumplimiento de las disposiciones, entre otras, de control de concentraciones, evitando así que el comprador asuma (directa o indirectamente) el pago de multas impuesta a su futura filial por su comportamiento previo. ■