nº 1.007 - 30 de mayo de 2023

A vueltas con la eficacia de la cláusula de no competencia postcontractual

Ignacio Jiménez-Poyato Narváez. Asociado. Herbert Smith Freehills

Se deben graduar ciertos límites, evitando extender el ánimo restrictivo, con un exceso de ambición, más allá de la propia actividad

El exceso no es más que una invitación al incumplimiento

Como abogados, a menudo nos encontramos con el planteamiento de redactar, ejecutar o defender las cláusulas de no competencia postcontractual, y en cualquiera de esas situaciones, tenemos que vencer tres obstáculos.

Interés legítimo

No es extraño que las cláusulas, en un ánimo de perfección, busquen la imposición de un pacto de no competencia postcontractual que excede al verdadero interés de la empresa en su protección. Por tanto, en su redacción debemos calibrar principalmente dos aspectos como son: (i) el ámbito territorial, de manera que no impongan limitaciones de carácter absoluto y global, a determinadas personas por su posición o responsabilidad, edad y/o acceso al conocimiento y (ii) el propio ámbito en el que han desarrollado sus servicios.

Por este motivo, la empresa debe graduar ciertos límites, evitando extender el ánimo restrictivo, con un exceso de ambición, más allá de la propia actividad, pensando en la imposición de cláusulas sobre actividades futuras, colaterales o actividades tangenciales que pueden poner en cuestión el interés legítimo y la propia clausula por añadidura.

Por tanto, debemos entender el efectivo interés que el empresario quiere proteger, y hacerlo coincidir con la interpretación de los tribunales como punto de partida para una redacción adecuada, de manera que: (i) el trabajador esté dispuesto a firmar, (ii) la empresa tenga la cobertura suficiente con amparo contractual y (iii) que los tribunales entiendan que sí hay un interés merecedor de protección jurisdiccional.

El plazo

El artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores y la legislación comunitaria imponen la limitación de un periodo de tiempo de dos años como máximo a la obligación de competencia postcontractual. No obstante, nuestra experiencia es contumaz, y cuando se impone un pacto de no competencia con exceso de duración, aunque esté amparado legalmente, el exceso no es más que una invitación al incumplimiento. Requerir a un empleado que ha adquirido una especialización en un determinado ámbito, actividad, formación, o dentro de un determinado mercado, que permanezca en su casa sin desarrollar su actividad o que se vea obligado a reinventarse, por la imposición de un pacto de no competencia de dos años que no le permite volver al mercado en el que ha encontrado su actividad, especialización y conocimientos, supone, según nuestra experiencia, invitarle a su contravención.

Ante las preguntas: ¿Qué queremos proteger de un empleado cuando finaliza su relación contractual?, y ¿Por cuánto tiempo necesitamos que esté realmente absteniéndose de una actividad que pudiera dañar a la compañía? La respuesta es clara: si una empresa no tiene en un plazo de no más de un año una capacidad de reacción para protegerse respecto a la salida de un empleado que haya formado parte de su plantilla, es una empresa que no tiene mecanismos de eficiencia reales para protegerse en el mercado.

En definitiva, un exceso de plazo es una invitación al quebrantamiento y deben imponerse limitaciones que realmente sean reales y adecuadas para evitar el riesgo de un potencial incumplimiento.

Remuneración

La remuneración del pacto de no competencia postcontractual tiene comúnmente dos maneras de ponerse en práctica, (i) el abono mensual en nómina y (ii) el pago de un tanto alzado al finalizar el contrato.

Analizando en el orden citado, la remuneración de la no competencia postcontractual mes a mes, detrayéndolo de la nómina del empleado, implica que cuando el empleado termine su contrato, se produzca un cierto desequilibrio dado que la empresa ya le ha venido haciendo el pago merecedor de su deber de abstención, pero el empleado no tiene en ese momento una percepción económica adicional que le permita afrontar la abstención. Por tanto, este tipo de remuneración compensatoria pone en riesgo el cumplimiento de la cláusula con dos aspectos entrelazados, (i) no ser suficientemente atractiva, desde un punto de vista compensatorio y (ii) un exceso de plazo. Con estos dos ingredientes, el riesgo de inobservancia está servido.

La segunda opción es el abono de una cantidad a tanto alzado a la finalización del contrato. Parece razonable que el límite que resulte adecuado para tal compensación ascienda al 50% de la remuneración anual que percibía para el caso de imponer una limitación de un año, y una anualidad completa, en el supuesto de imponerse una restricción temporal de dos años. Con este tipo de remuneración también surgen retos y problemas, ya que el empresario podría encontrarse con que el empleado compre el riesgo, causando un daño efectivo a la empresa porque se produce la asunción del incumplimiento mediante la devolución de la compensación o la renuncia a la misma. Esta situación arrastrará inexorablemente a las partes a un procedimiento judicial donde (i) el empleado saliente estará protegido por la nueva empresa contratante y (ii) el riesgo de asumir los daños y perjuicios será de casi imposible prueba en la vista del juicio, si no es por el cauce de una cláusula penal, predeterminada en su cuantía, que evite a la empresa la carga probatoria de cuantificar el daño, facilitándole así a los tribunales la imposición de la penalización a aquel que haya incumplido.

Conclusión

Por todo ello, es recomendable que el empresario, a la hora de formalizar un pacto de no competencia postcontractual, lo afronte tratando de equilibrar: (i) la búsqueda de su interés legítimo, (ii) con la determinación del plazo adecuado justo y razonable que no invite al incumplimiento y (iii) con una remuneración que legitime el cumplimiento y disuada al empleado su inobservancia. ■