nº 1.008 - 27 de junio de 2024

El régimen de neutralidad de las operaciones de reestructuración: un paso hacia atrás

Gerardo Cuesta Cabot. Abogado y economista. Socio de Deloitte Legal

Parece difícil apreciar abuso de Derecho por el mero hecho de que parte de los dividendos se «remansen» en la sociedad intermedia

Cabe preguntarse si el TEAC realmente considera que siempre que una persona física tiene el control de una sociedad con inversiones financieras debe considerarse titular fiscal de tales inversiones, o si sólo es a estos efectos

El régimen de neutralidad regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) contiene, en su artículo 89, una cláusula antiabuso por la cual dicho régimen no se aplica cuando la operación realizada tiene como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. Esta cláusula, debido a la desbordante interpretación de la que ha sido objeto en ocasiones, ha venido a convertirse en una cuestión que muchas veces retrae a los operadores económicos de la realización de operaciones por sus posibles implicaciones fiscales, a pesar de que puedan ser convenientes por razones económicas, legales u organizativas.

Recientemente se han publicado dos resoluciones del TEAC (con idéntico contenido, pues se refieren al mismo supuesto), que han generado cierta discusión, debido a que reinciden en dicha tendencia interpretativa, contradiciendo abiertamente la más reciente doctrina de la Dirección General de Tributos («DGT») y desactivando su apreciable esfuerzo por dar seguridad jurídica y tratar de asegurar que una aplicación inadecuada de la norma antiabuso no frustre el objetivo de que la fiscalidad no sea obstáculo ni estímulo para la realización de estas operaciones.

Se trata, en particular, de las resoluciones del TEAC de 22 de abril de 2024 (R.G. 6452/2022 y 6448/2022), que analizan una aportación de acciones de una sociedad, que acumulaba beneficios no distribuidos, a una sociedad holding, 100 % participada por la persona física aportante, teniendo en cuenta que parte de dichos beneficios fueron distribuidos por la sociedad aportada a la sociedad holding en años posteriores, reinvirtiendo la sociedad holding en inversiones financieras una parte de los dividendos obtenidos y redistribuyendo el resto a la persona física.

Reconociendo, como ha manifestado el Tribunal Supremo, que la inexistencia de motivos económicos no determina en sí la inaplicación del régimen de neutralidad, sino que, en su caso, podría dar lugar a una presunción, rebatible, de la existencia de un abuso, se extienden largamente las citadas resoluciones en defender la ausencia de tales motivos, admitiendo que podrían, en su caso, haber concurrido de haber reinvertido la sociedad holding los dividendos en una actividad económica, pero no en el presente caso, en el que la mayor parte se reinvirtió en fondos de inversión. Latiendo en este razonamiento un incomprensible rechazo a la legitimidad de las inversiones financieras realizadas a través de vehículos societarios, y desde el que las resoluciones rebaten, uno por uno, los motivos aducidos ante la DGT en una consulta presentada en su día por el propio contribuyente y de la que obtuvo una respuesta favorable (V0038-17).

Descartada, según el TEAC, la existencia de motivos económicos, coincide con la Inspección en que en el caso analizado existe fraude o evasión fiscal, porque los dividendos distribuidos por la sociedad aportada tienen un mejor tratamiento en el Impuesto sobre Sociedades de la sociedad holding que en el IRPF de la persona física aportante.

Siendo evidente que los dividendos tienen un distinto tratamiento cuando se perciben por una sociedad que cuando se reciben por una persona física, no se entiende que ese distinto tratamiento pueda generar una ventaja fiscal indebida (un fraude o una evasión fiscal), teniendo en cuenta que la operación realizada no impedirá en absoluto que las personas físicas tributen sobre los dividendos cuando éstos lleguen a ellas (como de hecho, había ocurrido en parte en los ejercicios examinados).

Parece difícil apreciar abuso de Derecho por el mero hecho de que parte de los dividendos se «remansen» (verbo empleado por la Inspección) en la sociedad holding intermedia, puesto que tales dividendos no dejarán de tributar en la persona física cuando, a su vez, el beneficio correspondiente sea objeto de distribución por dicha sociedad. Incluso, desde 2021, el coste fiscal total podría ser superior al que existiría si los dividendos distribuyeran directamente a la persona física, dado que generalmente un importe equivalente al 5 % de los ingresos por dividendos tributará en sede de la sociedad holding conforme a lo establecido en el artículo 21.10 de la LIS.

Levantamiento del velo

Es más, resulta evidente que en el caso planteado no era necesaria la aportación para lograr el remanso de los beneficios y su reinversión en sede societaria, puesto que la sociedad cuyas acciones se aportaron acumulaba ya un importe relevante de beneficios no distribuidos, por lo que dicho efecto ya se estaba produciendo.

Lo cuestionable, a nuestro juicio, del planteamiento, se manifiesta también en su consecuencia, pues afirma el TEAC que, identificado el abuso en los términos descritos, procede corregirlo a medida en que considera que este se va produciendo, que es en cada uno de los ejercicios en los que la sociedad holding va percibiendo, en forma de dividendos, los beneficios no distribuidos existentes en el momento de la aportación (a efectos de lo cual, por cierto, entendemos que primero se deberían considerar distribuidos los beneficios obtenidos con posterioridad a la aportación).

Las resoluciones dicen abiertamente «prescindir de la apariencia formal» de las operaciones realizadas, y que «especialmente, se prescinde de la titularidad de las acciones, y con ello, de quien percibe formalmente los dividendos», para concluir que procede imputar la plusvalía diferida a la persona física en los ejercicios en los que la sociedad holding va obteniendo los dividendos en cuestión, aplicando el régimen de las operaciones a plazos.

El TEAC procede así a una suerte de «levantamiento del velo», desconociendo la personalidad jurídico-tributaria de la sociedad holding sin mayor argumentación que la implícita de que dicha sociedad está controlada por la persona física aportante y siendo más que dudoso que el artículo 89 de la LIS habilite para ello. Y cabe preguntarse si realmente considera que siempre que una persona física tiene el control de una sociedad con inversiones financieras debe considerarse titular fiscal de tales inversiones, o si sólo es a estos efectos.

Al margen de la complejidad de la regularización que propone el TEAC, resulta llamativo, como avanzábamos al inicio, su esfuerzo argumental por rebatir el criterio mantenido recientemente por la DGT en consulta V2214-23, y según el cual, en línea con la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2022 (recurso 89/2018), la obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento, puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, siendo la ventaja fiscal prohibida, distinta del propio diferimiento fiscal, la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación, más allá de otros motivos económicos. Las resoluciones consideran que esta interpretación de la DGT es contra legem, no ajustada a las Directivas, asistemática, y sin apoyo en la jurisprudencia del TJUE ni del Tribunal Supremo. Afirmaciones que no podemos compartir, y que sorprenden por su tal vez innecesaria vehemencia, por más que al TEAC no le vincule el criterio de la DGT en su función revisora.

En definitiva, sin dejar de reconocer que las resoluciones comentadas realizan un estimable esfuerzo en atemperar los efectos de la inaplicación del régimen de neutralidad, lo que resulta ciertamente cuestionable es que proceda en sí dicha inaplicación en el supuesto examinado, así como el presupuesto en que se basa la inaplicación, que sienta un precedente preocupante, sin perjuicio de que pueda, en su caso, ser revisado o corregido en el futuro. ■