nº 1.010 - 26 de septiembre de 2024

El concepto ‘arraigo’ y el interés superior del menor en derecho de familia

Luis Zarraluqui Navarro. Socio-director de Zarraluqui Abogados de Familia

El interés superior del menor valora dos realidades: la voluntad del menor y el arraigo

El arraigo requiere que los vínculos sean permanentes

La incorporación de la mujer al mundo laboral

En estos tiempos que nos han tocado vivir, las rupturas, tanto de matrimonios como de parejas de hecho, son cada vez más frecuentes, con lo que ello conlleva de «creación» de segundas y terceras familias. Estas situaciones tienen una indudable repercusión en la vida de los menores y no siempre negativas como frecuentemente se trata de argumentar (incluso por los propios hijos) como justificaciones de otras cosas (malas notas, estados de ánimo, bajos rendimientos laborales, etc.); en muchos casos esas rupturas provocan una mayor atención por parte de los progenitores y unas esperanzas e ilusiones a nuevos proyectos, a nuevas vidas.

Dos circunstancias que de manera innegable han venido a colaborar en ese incremento de las rupturas son: la efectiva incorporación de la mujer al mundo laboral «de los hombres» –entendiendo por tal el de aquellos sectores (fundamentalmente en la empresa privada) que tradicionalmente estaban copados por los hombres– y la globalización. La primera de ellas provoca que ahora también las mujeres viajen, tengan horarios largos, mayores responsabilidades y mejores ingresos que provocan una mayor libertad –real, la económica– a la hora de decidir seguir o no en una relación que ya no aporta.

La segunda de las circunstancias es la globalización; entendida por tal la movilidad tanto de personas como de empresas. Desde niños se fomenta, cada vez más, el aprendizaje del idioma inglés, los programas de estudio en el extranjero, luego los Erasmus y prácticas profesionales, traslados a otras ciudades o países, etc. Todo ello facilita la relación con personas de otros países, así como las rupturas y nuevas relaciones que generan un deseo (absolutamente legítimo) –y una facilidad– de trasladarse a otro lugar distinto de aquel en el que se encuentran tanto por motivos personales (volviendo al de origen o empezando en el de su nueva pareja) como profesionales.

Hasta aquí, no hay problema si no hay hijos o si estos son mayores de edad. El problema se plantea cuando, en esa pareja que se rompe, uno de los dos quiere trasladarse y tienen hijos menores de edad.

El interés del menor

Antes de entrar a analizar el interés del menor no podemos olvidarnos, como tan frecuentemente ocurre en las resoluciones judiciales, del interés de los mayores, de los progenitores, de los que tienen que procurar ese interés de los menores. Para que un menor disfrute de salud mental y económica, los progenitores tienen que estar en condiciones de proporcionárselas. Si desconocemos las realidades de esos progenitores –no las estudiamos en profundidad –, en la práctica, estamos dificultando (o incluso impidiendo) esos beneficios para los menores. En el despacho suelo decirles a los clientes, en estos supuestos de ruptura, que ellos son como el vértice de una pirámide invertida; tienen que mantenerse fuertes (personal y económicamente) para que aquello que soportan y depende de ellos (hijos menores) no se caiga. Ellos tienen la obligación (que no solo derecho) de estar y mantenerse fuertes, por ellos mismos y por sus hijos; si estos no existieran podrían decidir dejarlo todo e irse a vivir, por ejemplo, debajo de un árbol a la Gomera (por cierto, bonita isla). Pero, para que estos progenitores puedan mantenerse fuertes y poder dar a sus hijos esos beneficios, la justicia tiene que ayudarlos y tienen que estudiar y valorar sus situaciones particulares y esfuerzo, huyendo del fácil inmovilismo. En derecho, y sobre todo en derecho de familia, lo fácil casi nunca es lo mejor.

Volviendo al tema del interés superior del menor, a su búsqueda, que generalmente es la de la mejor situación de las posibles (o menos mala, según el caso) nuestra jurisprudencia, acorde con nuestra legislación, valora dos realidades; la voluntad del menor y el arraigo.

Aunque no es vinculante hasta que no es mayor de edad, no tiene plena voluntad de decisión, el menor tiene derecho a que se le escuche y se tenga en consideración su voluntad. Aquí no podemos olvidar que no siempre (y no solo por los condicionantes de la edad, pensemos en un menor de tres años) la voluntad del menor es lo mejor para él; es fácil pensar en la cantidad de supuestos en los que la voluntad del menor resulta influenciada.

El arraigo

Y con ello llegamos al arraigo; concepto que se maneja –a veces, alegremente y con poco sentido común– como manera de castigar al que quiere trasladarse, facilitar una resolución u otro tipo de motivaciones, desde luego, ajenas a la voluntad del menor. El arraigo que, desde luego cuando existe, tiene que tener un peso; afortunadamente, y a pesar de todo lo que se está hablando estos días acerca de la inteligencia artificial, a día de hoy son los jueces, y no unas máquinas, quienes resuelven estos temas y, por lo tanto, los resultados no pueden ser automáticos. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española destaca como fundamental, en ese vínculo con personas y cosas, el tiempo; concretamente dice que ese vínculo sea permanente.

Dentro de los menores, tenemos que distinguir aquellos que, por su edad y circunstancias (colegio, amigos, actividades, relación con parientes, etc.), pueden tener ese vínculo de manera permanente (admitiendo zonas grises por razón de la edad). Sin embargo, en ningún caso, atendiendo a la razón y al sentido común, podemos admitir que los menores, por ejemplo, con 3 años de edad, puedan tener unos vínculos permanentes a algo –salvo quizás a sus propios progenitores– dignos de tenerse en cuenta o de fundamentar una decisión. ■