nº 1.010 - 26 de septiembre de 2024
Gobernanza y la representación equilibrada de mujeres y hombres en los consejos de administración
José María Elías de Tejada. Socio de Deloitte Legal
Alejandra Santaliestra Rodríguez. Asociada de Deloitte Legal
La nueva regulación es una oportunidad para mejorar la gobernanza de las organizaciones
La situación de la que parten los consejos y alta dirección desde la perspectiva de género explica el diferente alcance del 40%
Casi dos años después de la aprobación de la Directiva (UE) 2022/2381, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de noviembre de 2022, relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades y medidas conexas (Directiva), su contenido ha pasado a formar parte de nuestro ordenamiento a través de la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres (Ley).
En esencia, la Directiva está orientada a la composición equilibrada de los consejos de administración de las sociedades cotizadas desde la perspectiva de género. Se parte de la base de que desde hace tiempo hombres y mujeres pueden acceder a la misma formación y por tanto son igualmente aptos para formar parte de los órganos de administración de compañías y en concreto de algunas de las más importantes y sofisticadas, las sociedades cotizadas.
De las opciones que planteaba la Directiva, nuestro país ha optado por alcanzar el equilibrio de género atribuyendo una representación mínima del sexo menos representado del 40% (artículo 529 bis.3 de la Ley de Sociedades de Capital). Esta solución supone transformar una recomendación, la número quince, del Código de Buen Gobierno de la CNMV en una obligación jurídica.
Consejeras en los órganos de administración
El estado del arte es que a 31 de diciembre de 2023 las consejeras de sociedades cotizadas representaban un 34,50% del total de los consejeros. En el Ibex 35, la proporción subía al 40,09%.
Por razones de oportunidad, el legislador añade el mencionado objetivo de equilibrio a la composición de consejos de entidades de interés público distintas de sociedades cotizadas: aquellas de las definidas en la legislación de auditoría de cuentas que cumplan dos requisitos: (i) que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250; y, (ii) que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 50 millones de euros o el total de las partidas de activo sea superior a cuarenta y 3 millones de euros.
Todas estas entidades, en línea con el proyecto de Ley Orgánica pero no de la Directiva, han de velar por que la representación del sexo menos representado en la alta dirección alcance el 40%. Aquí la distancia es mayor: al término de 2023 el porcentaje de altas directivas en sociedades cotizadas se aproximaba al 22%, dato que se convierte en el 24% en el Ibex 35.
La situación de la que parten los consejos y la alta dirección desde la perspectiva de género explica el diferente alcance del 40% que afecta a cada ámbito.
Mientras que la representación en la alta dirección constituye un principio programático, cuyo incumplimiento conduce a la sociedad a explicar los motivos y las medidas que adoptará en los próximos ejercicios para revertir la situación, el equilibrio de género en el consejo de administración es obligatorio y su quiebra constituye una infracción grave de las previstas en la Ley de los Mercados de Valores, por más que además haya que explicar en el informe de sostenibilidad los motivos a los que responde dicho incumplimiento y las posibles acciones que se hayan adoptado o se tenga previsto adoptar para cumplir.
Asimismo, se impone a las sociedades cuyos consejos se desvíen del objetivo de equilibrio ajustar sus procesos de selección. Se demanda definir el procedimiento de selección con base en criterios claros, neutrales y no ambiguos, asegurando un proceso no discriminatorio a lo largo de las fases de preparación de los anuncios de vacantes, de preselección, de preparación de la lista restringida y la creación de grupos de selección de candidatos.
En caso de que varios candidatos estén igualmente capacitados desde un punto de vista de competencia, prestaciones profesionales y aptitud, las sociedades deben preferir a quien corresponda del sexo menos representado.
Como ya se puso de manifiesto con motivo del anteproyecto y del proyecto de Ley Orgánica, llama la atención que este procedimiento de selección se exija únicamente a las sociedades que se apartan de la regla del 40% en el consejo, porque el hecho de que se cumpla el 40% no asegura que se haya realizado una selección adecuada de personas que encarnen aptitudes que contribuyan positivamente al funcionamiento del órgano.
La matriz de competencias y el proceso de selección
Lo que cada vez está más extendido y sería susceptible de codificar, es que la compañía cuente con una matriz de competencias que recoja las aptitudes que razonablemente han de estar presentes en el consejo para la realización de su actividad de supervisión y que esa matriz de competencias se revise periódicamente. Así, cuando se vaya a producir una vacante, la comisión de nombramientos o comisión de nombramientos y retribuciones decidirá sobre el perfil del consejero a incorporar y, bien internamente o con medios externos, se buscarán potenciales candidatos que encajen en ese perfil hasta completar una terna. El proceso concluye con la selección de uno de los candidatos.
Este planteamiento es coherente con dos previsiones que completan la regulación de la Ley, a saber:
a) La sociedad debe estar preparada para proporcionar a los candidatos considerados los criterios de capacitación en que se basó la elección, la apreciación comparativa realizada por la compañía y, en su caso, los motivos que llevaron a elegir a un candidato que no sea del sexo menos representado.
b) En los procesos judiciales iniciados por el candidato no seleccionado en que de sus alegaciones se deduzca la existencia por parte de esta de una capacitación igual a la de la persona seleccionada por la sociedad, siendo la parte actora del sexo menos representado, corresponde a la sociedad la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la selección realizada.
Sin entrar en consideraciones sobre la inversión de la carga de la prueba que recuerda a algunas especialidades del proceso social, o sobre si esta regla opera cuando el candidato por el que se ha optado pertenece, como el actor, al sexo menos representado, parece claro que las compañías han de diseñar procedimientos de selección, cumplirlos y acreditar que lo han hecho. La utilización de recursos tecnológicos puede jugar un papel muy destacado dando trazabilidad a los diferentes hitos del procedimiento.
La Ley establece también reglas especiales para medir la consecución del 40% en el consejo. La primera aclara cómo se calcula el 40%.
La segunda afecta a las entidades de interés público no cotizadas y conduce a excluir del cómputo a consejeros ejecutivos y dominicales, a criterio de la sociedad, cuando se trate de sociedades controladas directa o indirectamente por una familia. Aunque es comprensible el fin de la norma, las dificultades estriban en justificar algunos supuestos de control indirecto, como cuando este tiene lugar a través de sociedades cuyo capital social solo pertenece parcialmente a los miembros de una familia.
Más importante es que parece que con base en la disposición adicional primera la Ley puede sostenerse que los consejos de administración acojan más de un 60% de mujeres. La norma identifica representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres con las situaciones en que las personas de cada sexo no superen el 60% ni sean menos del 40% en un ámbito determinado, indicando a continuación que «(…) Podrá no aplicarse el criterio de representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres, en consonancia con el principio de acción positiva, cuando exista una representación de mujeres superior al 60% que, en todo caso, deberá justificarse». Aunque la regulación específica sobre composición de consejos de administración y alta dirección pudiera hacer pensar en una regulación acabada, esto sucede también con otras partes de la Ley, de manera que la única forma de dotar de eficacia a la disposición adicional primera es proyectándola sobre aquellas materias cuya regulación no exceptúa su aplicación.
Lo que no ofrece dudas es que los consejos de administración de las sociedades a las que se aplica la Ley deben informar anualmente a la junta general sobre las medidas exigidas en materia de equilibrio entre las mujeres y hombres y las posibles sanciones por incumplimiento y dar difusión, a través del informe de sostenibilidad y de su página web, del grado de representación del sexo menos representado en el consejo de administración de la sociedad. Las sociedades cotizadas también deberán contener esa información en el informe anual de gobierno corporativo y el informe anual sobre remuneraciones y remitir dicha información a la CNMV.
Por último, aunque la Ley entró en vigor el 22 de agosto de 2024, la disciplina que nos atañe se aplicará desde el 30 de junio de 2026 para el Ibex 35 y, para el resto de las sociedades cotizadas, el 30 de junio de 2027. Para las demás entidades de interés público el objetivo de representación equilibrada se sitúa en el 33% desde el 30 de junio de 2026 y en el 40% desde el 30 de junio de 2029.
En conclusión, la nueva regulación es una oportunidad para mejorar la gobernanza de las organizaciones, reflexionando sobre los perfiles presentes y deseados tanto en el consejo de administración y en sus comisiones como en los comités de dirección. Además, esta norma supone que las empresas pueden ir planificando, ordenando la sucesión y transición de las posiciones clave en los dos ámbitos, articulando un proceso de selección que se cumpla y en que se justifique por qué un candidato ha sido preferido sobre otro y donde finalmente se evalúe el funcionamiento del órgano de administración y se detecten áreas de mejora y se progrese mediante el oportuno plan de acción. ■