nº 1.010 - 26 de septiembre de 2024
Los ‘influencers’ bajo el foco: descifrando las nuevas leyes que los regulan
Silvia Saenz de Ormijana. Asociada Senior del Departamento de IP/IT en Baker&McKenzie
La ley busca identificar a aquellos creadores de contenido que tienen un impacto significativo en la sociedad y que, por tanto, deben asumir una mayor responsabilidad
Ser un influencer «de especial relevancia» ya no es solo cuestión de crear contenido y ganar seguidores. La nueva ley impone una serie de obligaciones a estos creadores de contenido
El fenómeno de los influencers ha revolucionado la manera en que consumimos información y productos. Su relevancia en la sociedad es innegable: determinados productos o servicios consiguen despertar un furor inmediato y su consumo crece exponencialmente tras ser recomendados por personas a las que el sector de la sociedad al que van dirigidos, o parte del mismo, admiran, o por tratarse de personas en cuyo criterio confiamos. Por ello, surge la necesidad imperiosa de establecer un marco legal que regule esta actividad.
En España, la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual («LGCA»), seguida del muy reciente Real Decreto 444/2024, marcan un hito en este sentido, introduciendo una serie de obligaciones para aquellos creadores de contenido con mayor alcance.
Determinadas obligaciones, como la de transparencia, ya existían y estaban previstas en la normativa nacional (la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico recoge que «Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable»), y Autocontrol ya había dictado alguna resolución (pocas) amonestando a empresa e influencers por incumplimiento de las mismas. No obstante, la nueva normativa en vigor supone un paso importante en la regulación de la actividad de estos creadores, que llevará, previsiblemente, a que cada vez se suscite con mayor asiduidad este tipo de casuística ante los tribunales, y que ello conlleve una mayor sofisticación de la actividad y la aproximación legal a la misma.
¿Quién es un influencer según la ley?
No todos los que crean contenido en redes sociales son influencers a ojos de la ley. El Real Decreto establece unos criterios claros para definir quién es considerado un «usuario de especial relevancia». Para ser considerado como tal, un creador de contenido debe cumplir con los siguientes requisitos fundamentales:
De carácter cuantitativo:
– Ingresos significativos: Debe haber obtenido unos ingresos brutos superiores a 300.000 euros en el año anterior, procedentes exclusivamente de su actividad en plataformas de vídeo.
– Audiencia masiva: Debe contar con un número considerable de seguidores en una o varias plataformas: el servicio debe alcanzar, en algún momento del año natural anterior, un número de seguidores igual o superior a 1.000.000 en un único servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma; o un número de seguidores igual o superior a 2.000.000, de forma agregada, considerando todos los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en los que el influencer desarrolle su actividad.
De carácter cualitativo:
– Responsabilidad editorial: El influencer debe ser el responsable de la creación y edición de los contenidos que publica. Esto implica que tiene un control editorial sobre lo que se difunde.
– Función de los contenidos: El objetivo principal del canal debe ser informar, educar o entretener al público.
La ley busca identificar a aquellos creadores de contenido que tienen un impacto significativo en la sociedad y que, por tanto, deben asumir una mayor responsabilidad.
Los requisitos cuantitativos (ingresos y audiencia) sirven para establecer un umbral a partir del cual un creador de contenido puede ser considerado un influencer. Sin embargo, estos requisitos no son suficientes por sí solos. Es necesario que el creador de contenido también cumpla con los requisitos cualitativos, como la responsabilidad editorial.
¿A quién aplica?
Nótese que esta regulación aplica a todos los influencers que estén establecidos en España.
La LGCA hace una interpretación extensiva del concepto de establecimiento en España.
Tal requisito concurre no sólo cuando el prescriptor tiene su sede central en España – que también–, sino, incluso, cuando el influencer inició por primera vez su actividad en España, mantiene un vínculo estable y efectivo con la economía de España, aunque una parte significativa del personal que realice la actividad de programación del servicio de comunicación audiovisual no trabaje en España ni en ningún Estado miembro.
No aplica a los centros educativos o científicos, museos, instituciones culturales, administraciones públicas o partidos políticos, asociaciones, ONGs ni empresas o trabajadores por cuenta propia.
Obligaciones de los influencers: un nuevo marco de responsabilidades
Ser un influencer ya no es solo cuestión de crear contenido y ganar seguidores. La nueva ley impone una serie de obligaciones a estos creadores de contenido:
– Publicidad transparente: La publicidad debe estar claramente identificada. Atrás deberán quedar los mensajes subliminales o el hacer creer a los seguidores que una recomendación de un producto es espontánea cuando, en realidad, está patrocinado.
– Cumplimiento de normativa específica: Obligación de respetar normativa que afecta a la publicidad de medicamentos, juegos de azar, tabaco y alcohol.
– Responsabilidad civil: Si un influencer difunde información falsa o engañosa, puede ser responsable de los daños causados a terceros.
– Protección de menores: Deben asegurarse de que su contenido no sea perjudicial para los menores. Esto implica evitar contenidos violentos, pornográficos o que promuevan conductas peligrosas.
– Inscripción en el Registro Estatal de prestadores de servicio de comunicación audiovisual: Los influencers que cumplan con los requisitos para ser considerados de «especial relevancia» deberían haber solicitado la inscripción en el Registro Estatal antes del 2 de julio. Nótese que, a fecha 2 de septiembre de 2024, sólo 61 personas constan inscritas en el mencionado Registro Estatal.
Impacto en la industria audiovisual: Oportunidades y desafíos
La nueva normativa no solo afecta a los influencers, sino también a las plataformas de vídeo y a las marcas. Para las plataformas, supone un mayor control sobre el contenido que se publica y la necesidad de implementar herramientas para verificar el cumplimiento de la normativa. Para las marcas, trabajar con influencers que cumplan con la ley ofrece una mayor seguridad jurídica.
Una de las principales críticas que se ha hecho a esta nueva normativa es que podría limitar la libertad de expresión de los influencers. Sin embargo, es importante recordar que la libertad de expresión no es absoluta y que debe estar equilibrada con otros derechos, como el derecho a la protección de los consumidores y el derecho a la información veraz.
Marco internacional
A nivel internacional, el marco jurídico que regula el marketing de influencers está fragmentado y varía significativamente entre las diferentes regiones, basándose algunas de ellas en leyes ya existentes diseñadas originalmente para formas más tradicionales de publicidad. Es interesante exponer algunas pinceladas de cómo se regula este tipo de publicidad en algunos mercados clave como el europeo, el americano o el asiático.
– A nivel comunitario, todavía no existe una normativa armonizada y específica, si bien la Comisión Europea ha publicado recientemente los 5 principios clave sobre la divulgación de información de marketing en redes sociales1, siguiendo las medidas adoptadas por la Red de Cooperación para la Protección de los Consumidores, y también ha creado un Influencer Legal Hub que proporciona recursos para cualquiera que opere como influencer en redes sociales.
– En Francia, la Dirección General de Competencia, Consumo y Represión del Fraude (DGCCRF) reveló que el 60% de los influencers eran responsables de prácticas comerciales engañosas. Como resultado, el Parlamento francés aprobó por unanimidad una ley destinada a regular el marketing de influencers, que define las actividades de «influencia comercial» y «agente de influencia» y establece requisitos legales para los contratos entre influencers, agentes y anunciantes. Además, se establecen disposiciones de protección para los influencers menores de 16 años. La Ley también pretende proteger a los consumidores y a las audiencias jóvenes regulando el contenido de los influencers, exigiendo, por ejemplo, a los influencers que muestren de forma clara, legible e inequívoca la naturaleza comercial de las publicaciones y que informen a su audiencia sobre el uso de fotos o vídeos retocados o contenidos creados por inteligencia artificial. Esta ley aún no se ha aplicado plenamente debido a que está pendiente la promulgación de varios decretos necesarios a tal efecto, como por ejemplo el que establezca el umbral de dinero o compensación que debe recibir un influencer para activar la aplicación de la Ley.
– En EE. UU., la Comisión Federal de Comercio («FTC») publicó las «Guías relativas al uso de avales y testimonios en publicidad»2, que actualizó en junio de 2023 y también ha actualizado recientemente sus orientaciones comerciales, «FTC Endorsement Guides: Lo que la gente pregunta»3. Aunque se trata de meras orientaciones y no de leyes, ilustran el tipo de prácticas que la FTC considerará engañosas y perseguibles. Las sanciones civiles que puede imponer la FTC son muy elevadas –51.744 USD por infracción en 2024– y una sola campaña publicitaria puede dar lugar a muchas infracciones. La FTC se ha mostrado muy activa en el ámbito de la publicidad de influencers en las redes sociales, sobre todo a la hora de exigir que la relación entre el prescriptor y la empresa cuyos productos o servicios se anuncian sea clara, visible, fácilmente comprensibles e «inevitable». La FTC exige a las empresas que eduquen a los influencers con los que trabajan sobre la necesidad de asegurarse de que sus declaraciones no son engañosas y de revelar cualquier conexión material con aquéllas, y obliga a las empresas a tomar medidas para detectar, remediar y prevenir el incumplimiento. Además de la FTC en Estados Unidos, hay otros reguladores estatales y federales, organizaciones voluntarias, grupos de vigilancia, consumidores y competidores que examinan estas campañas publicitarias.
– En China no existe una legislación general dirigida específicamente al marketing de influencers, si bien a aquellos les aplican las disposiciones generales estipuladas en la Ley de Publicidad de China y las Medidas Administrativas para la Publicidad Online, así como las medidas y directrices que regulan las actividades de livestreaming (forma popular de marketing en China, en la que a menudo participan personas influyentes que actúan como streamers en directo para promocionar productos en tiempo real en plataformas). Estas directrices prevén, entre otras cuestiones, que los anfitriones de livestreaming deben evitar apoyar tendencias negativas como el consumismo extremo y deben mostrar un comportamiento civilizado y apropiado que se ajuste al gusto y la apreciación estéticos del público. También existen orientaciones disponibles para las actividades de patrocinio de famosos (Guiding Opinions on Further Regulating Celebrity Endorsement Activities). En agosto de 2023, un restaurante invitó a un influencer a promocionar sus platos en Douyin (la plataforma china para compartir vídeos, y el influencer creó un vídeo corto para el restaurante, promocionando la comida y el servicio del restaurante a través de un vídeo corto, que incluía un enlace de compra a la cuenta Douyin del restaurante. Como el contenido promocional no indicaba claramente que se trataba de un anuncio, se impuso al influencer una multa administrativa de 5.000 RMB (unos 690 dólares americanos).
– En Hong Kong no existe tampoco legislación ni directrices que aborden específicamente el marketing de influencers. En su lugar, el marketing de influencers está regulado en general por la Ordenanza de Descripción Comercial, que prohíbe en general las descripciones comerciales falsas o engañosas. En septiembre de 2023, Hong Kong fue testigo de un caso muy sonado relacionado con la promoción de una plataforma de intercambio de criptomonedas sin licencia por parte de influencers. Esta plataforma utilizaba activamente a influencers en las redes sociales para promocionar sus productos. Sin embargo, estos influencers hicieron declaraciones falsas o engañosas, sugiriendo que la plataforma había solicitado la licencia requerida de la Comisión de Valores y Futuros (SFC) de Hong Kong, cuando, en realidad, no se había hecho tal solicitud. La SFC pidió a estos influencers que dejaran de promocionar la plataforma, y algunos de aquellos fueron posteriormente detenidos como sospechosos de conspiración para cometer fraude.
El futuro de los influencers y conclusiones: ¿Qué nos depara el futuro?
La regulación de los influencers es un fenómeno relativamente nuevo y es probable que la normativa evolucione con el tiempo. Es posible que se introduzcan nuevas obligaciones o que se modifiquen las existentes en función de cómo se desarrolle el sector.
Lo que está claro es que la LGCA y el Real Decreto 444/2024 marcan un antes y un después en la regulación de los influencers en España. Esta nueva normativa busca garantizar la protección de los consumidores, especialmente los menores, y fomentar la transparencia en la comunicación comercial. Si bien plantea desafíos para los creadores de contenido, también ofrece nuevas oportunidades para aquellos que se adapten a las nuevas reglas del juego. ■
3. https://www.ftc.gov/business-guidance/resources/ftcs-endorsement-guides-what-people-are-asking