nº 1.011 - 31 de octubre de 2024

La intervención de la CNMC en las prohibiciones de contratar

Javier Guillén Caramés. Catedrático de Derecho Administrativo. Consultor Académico Herbert Smith Freehills

La jurisprudencia ha ido resolviendo algunos interrogantes derivados de la redacción de la LCSP en cuanto a las prohibiciones de contratar

La CNMC fijará el alcance y la duración de las prohibiciones de contratar derivadas de sanciones firmes por falseamiento de la competencia

Han transcurrido casi diez años desde que la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público introdujera en su disposición final novena, las prohibiciones de contratar con las entidades del sector público a aquellas personas –físicas y jurídicas– que hubieran sido sancionadas con carácter firme por infracciones en materia de falseamiento de la competencia. Esta novedad fue, posteriormente, incorporada a la Ley 9/2017, de contratos del sector público (LCSP), que en sus artículos 71 a 73 regula de forma un tanto compleja y confusa el régimen jurídico de este tipo de medidas restrictivas de derechos. Se trataba de añadir un nuevo instrumento jurídico de disuasión que pudiera servir de ayuda a las autoridades de competencia de cara a poder perseguir con mayor eficacia las posibles vulneraciones del Derecho de la Competencia.

Pues bien, como era de esperar, fruto de la farragosa redacción de la LCSP, surgieron numerosos interrogantes en lo referido a la vertiente aplicativa de las mismas –quién tenía competencia para fijar el alcance y la duración, cuándo surge su eficacia, cuál es su naturaleza jurídica, etc.–, generando una gran conflictividad entre las autoridades de competencia y los operadores económicos que podían estar incursos en esta modalidad de prohibiciones de contratar, y se han ido resolviendo a golpe de jurisprudencia a lo largo de estos años, especialmente en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre (rec 6372/2020) y de 1 de diciembre de 2021 (rec 7659/2020).

Competencia dual para fijar el alcance y la duración

Uno de los aspectos controvertidos era el que giraba en torno a si las autoridades de competencia –CNMC y autonómicas– eran competentes para determinar el alcance y la duración de las prohibiciones de contratar o, por el contrario, era el ministro de Hacienda o, en su caso, el órgano competente de la Comunidad Autónoma– el que tenía atribuida esta función, puesto que la dicción del art. 73 de la LCSP permite esta doble posibilidad.

Es factible pensar que esta duda interpretativa tuviera una relación de causa/efecto en la negativa de la CNMC a fijar el alcance y la duración de las prohibiciones, optando por enviar la resolución sancionadora al Ministerio de Hacienda para que sea este el que determine la misma, previsión que está contemplada en el citado art. 73 de la LCSP.

En cambio, y con cierta sorpresa, no ha sido este el camino seguido por otras autoridades de competencia autonómicas, concretamente la gallega y la catalana, que sí han optado por hacer uso de esta potestad al interpretar que la legislación sí les atribuye competencia para determinar el alcance y la duración de las prohibiciones. De hecho, así se ha reconocido por el TSJ de Cataluña en sus sentencias 3273/2022 y 3289/2022 de 1 de diciembre, que han establecido que la autoridad de competencia es competente para delimitar respecto de cada infracción, el conjunto de consecuencias jurídicas que sirvan a los principios de eficacia, disuasión y proporcionalidad previstos por la legislación europea e interna, encontrándose, entre ellas, las prohibiciones de contratar, potestad que, en consecuencia, lleva implícita la de pronunciarse sobre su alcance y duración

La CNMC comenzará a fijar el alcance y la duración a partir de 2025

Con independencia de la interpretación que se quisiera dar por parte de las autoridades de competencia al ejercicio de esta potestad, un tanto cautelosa por parte de la CNMC y más atrevida por parte de las autoridades autonómicas, lo cierto es que la presidenta de la CNMC en su última comparecencia en el Congreso de los Diputados ha anunciado que a partir de 2025, se va a ejercer dicha competencia y, por tanto, la CNMC va a comenzar a fijar el alcance y la duración de las prohibiciones de contratar derivadas de sanciones firmes por falseamiento de la competencia. De este modo, parece que se reactiva la Comunicación 1/2023, de 13 de junio de la CNMC, en la que se fijan los criterios para la determinación del alcance y la duración de las mismas.

En líneas generales, debe valorarse de forma positiva este anuncio por parte de la presidenta de la CNMC por un doble motivo.

Por un lado, y tras los pronunciamientos judiciales vertidos sobre este asunto, parece que por fin la CNMC va a dar un paso adelante reconociendo y asumiendo su competencia para fijar el alcance y la duración de las prohibiciones de contratar, lo que posiblemente haga de motor impulsor para que el resto de autoridades autonómicas de competencia, que todavía no habían optado por fijar el alcance y la duración de las prohibiciones, comiencen a hacerlo,

Por otro lado, porque en mi opinión, son las autoridades de competencia las que se encuentran mejor situadas para fijar el alcance y la duración de este tipo de medidas. No sólo son las que han impuesto la sanción pecuniaria a una empresa que haya vulnerado el Derecho de la Competencia sino que, además, son las que conocen realmente cuál es el mercado afectado, cuál ha sido la incidencia de la conducta infractora en el mismo, qué daños se han podido causar, etc., lo que hace que puedan determinar con un mayor rigor, desde la perspectiva de la defensa de la competencia en los mercados, cuál debe ser el alcance y la duración de la prohibición para que esta sea realmente efectiva y, así, se cumpla con la función disuasoria y punitiva que este tipo de medidas persiguen.

Finalmente, resultará necesario que la CNMC, en la determinación del alcance y duración de las prohibiciones de contratar, pondere todos los bienes jurídico-públicos afectados y que, en consecuencia, son merecedores de protección, conforme a los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica, con la finalidad de evitar, en la medida de lo posible, que el ejercicio de esta competencia no se pueda volver en contra de la principal finalidad de este tipo de medidas de gravamen, que es la salvaguarda de la libre concurrencia empresarial en el ámbito de la contratación pública. ■