nº 1.014 - 30 de enero de 2025

Whistleblowing y ‘legal privilege’

Jeannell Alfau. Manager de ECIJA

Los canales de denuncias ya forman parte del día a día de las organizaciones y cada vez es más frecuente que los órganos judiciales y las administraciones requieran los informes emitidos con motivo de la terminación de las investigaciones internas, pero ¿ampara el secreto profesional el contenido de las investigaciones internas?

Ya casi rozamos los dos años desde la entrada en vigor de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, (en adelante «Ley de protección al informante») e, independientemente de sus muchas luces, lo cierto es que en el proceso de definición e implementación de los Sistemas Internos de Información nos hemos encontrado con no pocos aspectos generadores de controversia en su aplicación práctica.

El interés de este artículo se centrará en algunos aspectos que plantean una posible contradicción con la tutela judicial efectiva de los sujetos obligados a la norma, especialmente cuando, como estamos viendo con relativa frecuencia, se requiere la información recabada en el proceso de investigación por parte de una administración u órgano judicial. En todo caso, hablamos de una posible injerencia en la Tutela Judicial efectiva cuando este requerimiento pueda comprometer lo relativo al secreto profesional que ampara a los investigadores.

Abogacía y secreto profesional en nuestro Ordenamiento Jurídico

Como ya pone de manifiesto el TJUE en el resonado asunto C-623/22, que trata en detalle esta cuestión, si bien la protección reforzada de la correspondencia entre abogado y cliente ya está garantizada en el ordenamiento de la Unión sobre la base de los artículos 7 y 47 de la Carta, el régimen de tal protección y sobre todo las condiciones y los límites que se imponen a los otros profesionales obligados al secreto profesional para poder invocar una protección comparable se rigen por los Derechos nacionales.

En lo que a nuestro derecho interno corresponde, la versión actualizada del Estatuto General de la Abogacía (EGAE), vigente desde 2021, reubicó el secreto profesional situándolo entre los «Principios rectores y valores superiores del ejercicio de la Abogacía». Así, en su artículo 21.1 el EGAE establece que «los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». El contenido material de esta obligación se detalla en el siguiente precepto del mismo texto, artículo 22, cuando afirma que comprende todos los hechos, comunicaciones, datos, informaciones, documentos y propuestas que, como profesional de la Abogacía, haya conocido, emitido o recibido en su ejercicio profesional.

En lo que respecta a las investigaciones estrictamente internas, el alcance de este deber a los abogados de empresa quedó completamente aclarado con la redacción del artículo 39 del EGAE, al clarificar que la abogacía también podrá ejercerse por cuenta ajena como profesional de la Abogacía de empresa y deberá en este caso respetarse la libertad, independencia y secreto profesional básicos para el ejercicio de la profesión.

De este deber se hace eco igualmente el artículo 542.3 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial y, de con un carácter absoluto, el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Secreto profesional en el ámbito de las investigaciones internas

Pues bien, en cuanto al secreto profesional en materia de gestión de sistemas internos de investigación, esta es una cuestión que ya pretendía resolver la propia La Directiva 1937/2019, relativa a la protección de los denunciantes de corrupción, cuando en su artículo 3 orientaba esta cuestión y aclaraba en su apartado b) que la misma no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a «la protección del secreto profesional de los médicos o abogados». El reflejo de esta pretensión se recoge en nuestra norma interna en el artículo 2 de la Ley al informante, el cual delimita el ámbito material de aplicación y concreta en su punto cuarto que la protección prevista no afectará a las obligaciones que resultan del secreto profesional.

Pero, si bien se recoge de forma expresa el amparo al secreto de las comunicaciones, resulta oportuno plantearse de cara a la responsabilidad de los profesionales (ya sea responsable del sistema interno de información, compliance Officer o abogado externo que haya participado en la investigación) si este deber opera en todo caso, o puede relevarse al profesional del mismo en aquellos supuestos en los que es citado en el seno de un procedimiento judicial o requerido en el marco de un procedimiento administrativo. A estos efectos, resulta relevante la solución que ha dado el artículo 22 del EGAE en su apartado sexto a la cuestión —que no aclaraba la versión anterior del texto— relativa a la posibilidad de relevar al abogado del deber de guardar secreto, siempre que el cliente le haya autorizado expresamente.

Visto lo anterior, deberá por tanto mediar una autorización expresa del cliente, en este caso la organización en cuyo seno se haya procedido a la investigación interna.

Derecho comparado y legal privilege en el ámbito de las investigaciones internas

Si bien hasta la fecha no nos hemos encontrado a nivel interno con resoluciones ilustrativas respecto de esta cuestión, siendo como es una materia todavía novedosa en nuestro derecho interno, puede traer algo de luz la jurisprudencia comparada. En la misma resuenan casos de gran relevancia, como puede ser el asunto que enfrentó al Serious Fraud Office (SFO) en Reino Unido y a la entidad minera ENRC.

El caso se refería a una investigación interna llevada a cabo por ENRC sobre las alegaciones de un denunciante de «corrupción e irregularidades financieras». ENRC contrató a abogados y contables forenses para llevar a cabo una investigación sobre las irregularidades comunicadas por el informante. Igualmente, la organización contactó con la SFO, autoridad que posteriormente inició una investigación y solicitó la entrega de los documentos generados durante la investigación interna, incluidas notas de entrevistas y documentos de contabilidad forense. ENRC se opuso alegando que estos documentos eran confidenciales y estaban amparados por el secreto profesional.

Si bien en primera instancia el órgano judicial dio la razón a la SFO, considerando que no existía privilegio, la resolución fue finalmente anulada en apelación. El tribunal de apelación sostuvo que los documentos, incluidas las notas de las entrevistas y los documentos de los contables forenses, se presentaron efectivamente con el propósito de adelantarse a un muy probable procedimiento penal que supondría un litigio contradictorio. Entre otras pruebas, se contaba con la opinión legal de los abogados de ENRC en la que se ponía de manifiesto la que existía un riesgo real y grave de que se iniciara la vía penal.

Conclusiones

Si bien parece que conforme a la configuración en nuestro derecho interno nos ampara el deber de secreto de las comunicaciones, deberemos estar a la realidad práctica frente a autoridades y órganos judiciales, máxime cuando los hechos que se diriman como objeto de las investigaciones internas puedan tener un alcance penal.

Esto nos lleva a una cuestión especialmente interesante a la hora de poner en relación el deber del secreto de las comunicaciones del profesional y el derecho de defensa del sujeto obligado, con la obligación que traslada el artículo 9 de la Ley de protección al informante de remitir la información al Ministerio Fiscal con carácter inmediato cuando los hechos investigados pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito. ■