nº 1.016 - 27 de marzo de 2025
La problemática de las operaciones vinculadas en las relaciones entre el socio y la sociedad
Paula Martín. Responsable de precios de transferencia del despacho Bird & Bird
¿Qué es primero, el socio o la sociedad? Hacienda apunta a las sociedades profesionales. Los tribunales no se alinean siempre con la AEAT en estas actuaciones: en la mitad de los casos apoyan al contribuyente
El régimen fiscal está distorsionando el régimen mercantil de estas sociedades y se hace necesario que el legislador intervenga de manera global, y no solo desde el ámbito tributario, y se adopte un sistema coherente para este tipo de sociedades
La reciente e interesante sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 31 de enero de 2025, vuelve a aflorar la problemática de las sociedades profesionales en el ámbito de las operaciones vinculadas, suponiendo una ruptura de la bilateralidad socio-sociedad. Dicha sentencia resuelve favorablemente a los intereses del contribuyente un caso flagrante de mala administración por parte de la AEAT. La sentencia se muestra muy crítica con la conducta del director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, que únicamente recurrió en alzada ante el TEAC la concerniente a la regularización del socio persona física y no las resoluciones de las sociedades profesionales en las que participaba el socio.
Este hecho provocó que, como resultado de la resolución estimatoria del TEAC, la regularización de la situación tributaria por operaciones vinculadas quedó confirmada en la parte relativa al IRPF del socio (aumento de los ingresos para el socio) y anulada en la parte relativa al IS de las sociedades vinculadas (aumento de los gastos correlacionados).
En este sentido la AN se muestra tremendamente crítica al considerar que esta conducta de la AEAT y del propio TEAC vulnera el principio de buena administración originando disfunciones que han privado a los contribuyentes afectados del derecho al ajuste bilateral por operaciones vinculadas, lo que ha redundado en un evidente perjuicio para sus intereses. Y es que, como dijo el TS, «nadie se puede beneficiar de sus propias torpezas».
Las sociedades que realizan actividades de carácter profesional vienen siendo objeto de un especial control por parte de la AEAT. En los últimos años, no hemos parado de leer en los medios de comunicación actuaciones en contra de personalidades muy conocidas (varios ministros, locutores de radio, deportistas e influencers, entre otros) por el uso de sociedades para ejercer profesiones liberales u otras actividades o servicios de carácter personalísimo.
La aplicación del puerto seguro del artículo 18.6 de la Ley del impuesto sobre sociedades (LIS) exige que el contribuyente se haya acogido al mismo y que disponga de medios materiales y personales adecuados. En este sentido, la AEAT, está regularizando a través de la figura de la simulación o a través del régimen de operaciones vinculadas siendo frecuente que se ajuste por el 100 % del beneficio operativo (beneficio cero) o que se califique la actividad como de bajo valor añadido y se deje en la sociedad un margen del 5 % sobre costes, argumentando que existe una minoración de la tributación a través del uso de sociedades con tipos impositivos del 25 %, frente a la tributación en IRPF con tipos marginales que, en función de la comunidad autónoma, pueden alcanzar hasta el 54 % en función de los ingresos del contribuyente persona física.
Cabe destacar que esta minoración de la tributación es una cuestión que ya debería estar superada, dado que el socio-profesional no puede hacer un uso privativo del dinero o los bienes de la sociedad, sino que estos deben de estar vinculados a la actividad empresarial. En caso de querer disfrutar de este dinero, el socio deberá recibir dividendos que, sumado a lo ya tributado en el Impuesto sobre Sociedades, pueden llegar a tributar a un tipo similar al mencionado, por tanto, se podría hablar como mucho, de un diferimiento de los impuestos.
La visión patológica de las sociedades profesionales
Desde hace ya varios lustros estas entidades se encuentran en el punto de mira de la Administración tributaria. En los planes de control que se publican anualmente se identifican de forma expresa poniendo en el punto de mira el «uso abusivo de la personalidad jurídica con la principal finalidad de canalizar rentas».
La idea que subyace es que la entidad jurídica es una extensión formal de los socios, donde el valor añadido es personal, de tal manera que la entidad no podría desarrollar su actividad al margen del socio, considerando que los servicios prestados por medio de la sociedad tienen carácter personalísimo. A partir de esas premisas, la Administración ha accionado los medios para llevarse a la sede de las personas físicas los beneficios de las sociedades que realizan actividades profesionales.
Las sociedades de profesionales artistas y deportistas son objeto de una especial persecución, pero no agotan las actuaciones por operaciones vinculadas, de tal manera que nos podemos encontrar ante una vis expansive de este tipo de regularizaciones. A nuestro juicio, la persecución a este tipo de entidades se ha hecho más desde las consecuencias que desde la causa.
La exigencia de llevarse los beneficios a sede del socio profesional y la aplicación que la Inspección de Tributos hace de la normativa supone, a nuestro juicio, una intromisión en el régimen sustantivo de las sociedades y afecta a los fundamentos del derecho mercantil y del tráfico jurídico. La creación y el uso de una sociedad para realizar una actividad de negocio es un acto legítimo, incluso podría decir, recomendable, puesto que además de la terrible maraña tributaria sobre la que estamos hablando, dichos vehículos jurídicos sirven para limitar la responsabilidad de los socios, además de facilitar la obtención de capital y aportar credibilidad frente al mercado.
La AEAT se aproxima a las personas físicas que se dedican a actividades de carácter profesional a través de sociedades mercantiles de una manera patológica; la visión es unidimensional y solo ve una posible reducción ilícita de la carga tributaria que correspondería a la persona física por la diferencia de tipos de gravamen. Para el tráfico jurídico y económico, los beneficios de la limitación de la responsabilidad, el incremento del patrimonio neto como garantía, la existencia de recursos para poder afrontar inversiones y proyectos y desarrollar la economía, y la estructura de una sociedad como vehículo para operar en el mercado, son cuestiones que se erigen como fundamentales.
Aunque pueda parecer extraño, la enjundia tributaria no gira en torno al uso de una sociedad como vehículo para la prestación de un servicio, sino a la retribución de los socios. ¿Cuánto debe de ganar un socio por su actividad profesional?
Si se efectuase un estudio de mercado real resultaría muy difícil encontrar una compañía que reparta el 100 % de sus beneficios a sus socios como contraprestación por los servicios prestados, muchos despachos profesionales con sobrados medios materiales y humanos destinan parte de sus beneficios a inversiones en su propio negocio, otra parte de los beneficios obtenidos retribuyen el capital a través de dividendos, mientras que, por último, otros sí retribuyen la actividad de los socios.
Analizando las últimas sentencias, vemos que los tribunales no comparten la visión de la Administración Tributaria en todos los casos y, de hecho, aproximadamente en la mitad, el contribuyente ha salido ganando. Podemos decir que hay un común denominador en los casos en los que el contribuyente ha terminado teniendo éxito en el seno de un procedimiento relativo a este tema; las sociedades tenían medios materiales y/o humanos adicionales al propio socio-profesional que, generalmente, se corresponden con empleados que tienen un papel relevante en el desarrollo de la actividad de la compañía.
Parece que al poner el foco únicamente en la arista fiscal de este asunto, las autoridades olvidan muchas veces que a través de la solución que nos ofrecen (imputar la totalidad de los ingresos al socio-profesional) se produce una descapitalización de las propias sociedades. Esta descapitalización significa que la sociedad no podrá hacer frente a ninguna reclamación de terceros por no tener fondos, mientras que el patrimonio del socio quedará a salvo de cualquier merma (¿esta forma de actuar no podría considerarse como alzamiento de bienes?). La misma situación hace muy difícil el acceso a financiación ya sea a través de bancos y capital de terceros. ■