nº 1.017 - 24 de abril de 2025
La asignatura pendiente del derecho de extranjería
José Ramón Chaves García. Magistrado de lo contencioso-administrativo
La cifra de extranjeros en situación irregular se estima en torno a los 800.000; una cifra pavorosa para la que un simple reglamento se ofrece como un cuello de botella
Situándonos fuera de toda contienda política, es unánime la opinión de que planteará problemas y distorsiones serias de gestión de la extranjería
El nuevo Reglamento de Extranjería (RD 1155/2024) entrará en vigor el próximo 20 de mayo. Su humilde rango y su referencia a un colectivo que nos resulta ajeno a los nacionales no autoriza a minimizar su efecto.
Recordemos que la extranjería tiene impacto multilateral en varias disciplinas jurídicas: derecho administrativo, el derecho laboral, derecho penal, derecho internacional privado y derecho europeo. Además, la cifra de extranjeros en situación irregular se estima en torno a los 800.000. Una cifra pavorosa para la que un simple reglamento se ofrece como un cuello de botella.
Nuestra Constitución pivota sobre la dignidad de la persona y eso implica un tratamiento normativo serio, con admisión de especialidades únicamente respecto de situaciones no vinculadas al valor del ser humano.
Una regulación manifiestamente mejorable
El régimen legislativo arrancará de la LO 7/1985, aprobada en vísperas del ingreso de España en la que sería la actual Unión Europea, que sufriría el tajo de la STC 115/1987, pero traería la puerta de masivas regularizaciones. Será sustituida por las LL.OO. 4/2000 y 8/2000, que traerán más regularizaciones transitorias, con nuevo impacto de la STC 236/2007 y varias modificaciones sustanciales (2007, 2008, 2009 y 2025).
El desarrollo normativo parte del reglamento de extranjería de 2004, sustituido por el de 2011, y éste por el de 2024. El nuevo reglamento contiene un menú amplísimo de vías de autorización, cuajado de desequilibrios y ambigüedades que propiciará necesarias Instrucciones interpretativas. A ello se añade que los procedimientos administrativos de gestión y disciplina de la extranjería se regulan por sus normas específicas, huyendo del derecho administrativo común (Disposición Adicional Primera Ley 39/2015).
Además, la STC de 28 de junio de 2010 tuvo ocasión de afirmar que por imperativo del art.149.1.2 CE, «es evidente que la competencia en materia de entrada y residencia de extranjeros se inscribe en el ámbito de la inmigración y la extranjería, terreno en el que, como alegan los recurrentes, sólo cabe la competencia exclusiva del Estado», planteamiento que parece sometido actualmente a revisión empírica so pretexto de traspasar el mero ejercicio a alguna Comunidad Autónoma. Pero situándonos fuera de toda contienda política, es unánime la opinión de que planteará problemas y distorsiones serias de gestión de la extranjería.
En tercer lugar, las Directivas europeas hacían llover café sobre el campo migratorio (sobre la igualdad de trato; sobre reagrupación familiar; o sobre el estatuto de nacionales de terceros países residentes de larga duración, por ejemplo), que han sido bombas de relojería por el desacierto en su cumplimento interno.
Por ejemplo, la jurisprudencia europea ha provocado sacudidas en el régimen sancionador, reorientando el criterio de la sala tercera del Tribunal Supremo, sufriendo una evolución kafkiana en cuanto a la respuesta administrativa frente a la estancia ilegal; en la primera etapa suponía como regla general la multa y reservando la excepción de la expulsión para quienes contasen con hechos agravantes; en la segunda etapa, la regla general era la expulsión, sin posibilidad de multa; y en la tercera etapa, vigente, hemos vuelto a la multa como regla general y la expulsión anudada a hechos negativos. Sin embargo, se da la paradoja de que la primera multa al ir acompañada de la advertencia de salida obligatoria, si el extranjero vuelve a encontrarse en el lugar y momento equivocado con la policía, el no haberse ido voluntariamente se convierte en hecho gravísimo determinante de la expulsión en un segundo procedimiento.
En suma, el modelo de respuesta frente a situaciones ilegales reposa sobre el azar. Primero, que el azar lleve a que se formule denuncia frente al extranjero ilegal (mala suerte). Segundo, que las circunstancias de la vida lleven a que el extranjero cuente con lazos familiares o signos de arraigo en este país que pueden librarle de la expulsión (buena suerte). Y tercero, que la valoración judicial de los hechos negativos y las circunstancias de arraigo, se efectúa bajo la sana crítica (antecedentes penales, vínculos con España, etcétera), lo que lleva al pulgar del césar, a decidirse pretorianamente si se le expulsa o se queda (buena o mala suerte).
Por si fuera poco, el impacto colateral de la protección diplomática lleva a generar situaciones de inmenso embolsamiento de solicitudes de asilo sin respuesta.
En suma, un sistema totalmente insatisfactorio, porque impera la inseguridad jurídica (sobre la Ley, sobre el reglamento y sobre la jurisprudencia) y porque se acepta una especie de «control por goteo» de la extranjería.
Lo deseable en buena técnica jurídica sería una reforma legal integral de la Ley de Extranjería, acogiendo criterios jurisprudenciales y los vientos europeos, para dejar claros el régimen de autorización y las consecuencias para su ausencia.
Gran expectación de la comunidad jurídica
Los juristas asisten expectantes ante esta norma reglamentaria, alejada de la simplicidad, pues supone nuevas puertas abiertas y cerradas, mientras las oficinas de extranjería claman por instrucciones claras, junto con unas enrevesadas disposiciones transitorias y finales, que hacen vaticinar una enorme litigiosidad contencioso-administrativa. Si añadimos que buena parte de los infortunados extranjeros carecen de recursos, la justicia gratuita agotará instancias de recurso y revisoras hasta el límite.
En una visión cenital del mundo de la extranjería pueden verse chorros de entradas ilegales, unos por pasos fronterizos (exceden deliberadamente el plazo máximo del visado de estancia) y otros por donde pueden; de un puñado de ellos se ocuparán sucesivamente, la policía al detenerlos, la oficina de extranjería al tramitar el expediente de expulsión y los juzgados y salas contencioso-administrativas al enjuiciar el caso. En paralelo, no faltan procedimientos penales (frente a quienes delinquen, ya sea por malicia o por no tener autorización para trabajar), ni procedimientos inspectores laborales (frente a empleadores sin escrúpulos de extranjeros sin papeles o en condiciones indignas).
En suma, bienvenido el reglamento de extranjería como tirita voluntariosa para una materia que requiere prevención y cirugía de alto nivel. El Estado necesita la población extranjera; la población extranjera necesita al Estado; y los juristas necesitamos buenas normas que otorguen seguridad jurídica y eficacia. ■