nº 1.017 - 24 de abril de 2025
‘Los procesos civiles especiales de familia’
José Miguel de la Rosa Cortina. Fiscal de Sala adscrito a la Sección Civil del Tribunal Supremo. Juez excedente. Doctor en Derecho
La obra realiza un primer análisis, necesariamente provisional, de la incidencia de la LO 1/2025 en los procesos de familia
Realiza una revisión general y una puesta al día del análisis de los procesos civiles especiales de familia a la luz de los cambios legislativos y de la evolución de la jurisprudencia
El Derecho de familia es una rama del ordenamiento sometida a una continua evolución, acompasada a los cambios que se van sucediendo en la propia sociedad. Puede decirse que las transformaciones están siendo en los últimos años vertiginosas.
Es clásica la cita de WALTER REID, que para describir la plena soberanía de la Cámara Legislativa decía que el Parlamento… puede hacerlo todo, salvo convertir a un hombre en mujer. Pues bien, tras la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (y con mayor intensidad, tras la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI) incluso este límite, que se consideraba ejemplo de lo que para un órgano todo poderoso era imposible, puede considerarse superado. También, algo que parecía inmutable, el «madre no hay más que una», a la vista del art. 7.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida pierde vigencia: una persona puede tener dos madres. Ya han llegado al Tribunal Supremo contiendas sobre guarda y custodia de menores entre sus dos madres (STS nº 58/2020, de 28 de enero) y reclamaciones sobre filiación en el seno de parejas de mujeres (por todas, la más reciente STS nº 351/2024, de 11 de marzo).
Podemos convenir, con Antonio Cicu, catedrático de la Universidad de Bolonia, en que el Derecho de Familia es una rama autónoma respecto al Derecho civil, configurándose como un tertium genus entre el Derecho Privado y el Derecho Público, estando impregnado de normas imperativas y transido en muchas de sus instituciones de exigencias de orden público.
Es por lo demás evidente que estos litigios afectan a la esfera más sensible de las personas concernidas, de forma mucho más aguda que cualquier otro conflicto que pueda surgir durante sus vidas.
Estos factores tienen una influencia directa en la ordenación procesal. La Exposición de Motivos de la LEC adelantaba cómo en estos procesos «no rige el principio dispositivo o debe ser matizada su influencia en razón de un indiscutible interés público inherente al objeto procesal».
En definitiva, se trata de procesos a los que Calamandrei calificaba de «inquisitivos», por lo que no son de aplicación (o lo son muy matizadamente) principios clásicos del proceso civil tales como el iudex iudicat secumdum alegata et probata partium; da mihi factum, dabo tibi ius; lite pendente nihil innovetur; iudex non potest pertransire quod principaliter in iudicio proponitur; o, en segunda instancia, el tantum devolutum quantum appellatum.
La necesidad de celeridad, predicable en la Administración de Justicia en general, se torna mucho más acuciante en estos procedimientos a la vista de las cuestiones que deben ser resueltas en los mismos. Además del respeto a la celeridad, en conexión con la dimensión procesal del principio del superior interés del menor, desde diversos sectores se viene exigiendo la instauración del principio de especialización en materia de familia.
Especialización en familia
La LO 1/2025, de 2 de enero tiene como uno de sus objetivos implantar de una vez por todas la especialización en familia. Con la entrada en vigor de esta Ley, la posición de los Juzgados de Primera Instancia es asumida en asuntos de familia, dependiendo del partido judicial, por la Sección Única de Civil y de Instrucción del Tribunal de Instancia (donde existían Juzgados mixtos) o por la Sección Civil del Tribunal de Instancia (donde existían Juzgados de Primera Instancia) o por las Secciones de Familia, Infancia y Capacidad del Tribunal de Instancia (donde existían Juzgados de Familia). Aún es prematuro realizar una valoración crítica de la nueva norma y si realmente servirá para mejorar el funcionamiento de la justicia de familia o si –quedando en un mero cambio de nomenclatura– será una manifestación más de la máxima lampedusiana «cambiar todo para que nada cambie».
La obra que ahora se publica, Los procesos civiles especiales de familia, analiza detalladamente los procesos civiles especiales de familia que la LEC regula en el título primero del libro cuarto, con un enfoque eminentemente práctico, prestando especial atención a los últimos pronunciamientos jurisprudenciales, abarcando las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo hasta febrero de 2025. Se incorporan igualmente las instrucciones, circulares y consultas dictadas hasta la fecha por la Fiscalía General del Estado, de gran importancia en estos procesos, dado el papel que en los mismos se asigna al Ministerio Público. Se recogen las opiniones de la doctrina científica, utilizando una amplia bibliografía
La obra realiza un primer análisis, necesariamente provisional, de la incidencia de la LO 1/2025 en los procesos de familia derivada de la introducción de la condición de procedibilidad relativa a la acreditación de la utilización de medios alternativos de resolución de conflictos. Ya empiezan en este punto a realizarse pronunciamientos discrepantes, siendo de resaltar los criterios aprobados por los LAJ de los Juzgados de Familia de Barcelona, considerando necesario acreditar actividad negociadora para iniciar procesos de divorcio e incluso para promover medidas provisionales previas al proceso matrimonial. En el mismo sentido se pronuncian los recientes Criterios orientativos aprobados por los Jueces de Familia de Madrid. Se trata de cuestiones muy discutibles, que tendrán que ir decantándose tras la paulatina aplicación de la norma en los Tribunales.
La obra analiza igualmente las últimas reformas legislativas con impacto en los procesos civiles de familia especiales, tales como la Ley 8/2021 de 2 de junio en relación con el procedimiento para adoptar medidas de apoyo; la LO 8/2021, de 4 de junio, en relación con los procesos afectantes a menores; así como las novedades inducidas por los Decretos leyes 5/2023, de 28 de junio y 6/2023 de 19 de diciembre y por la Ley 4/ 2023, de 28 de febrero (ley trans).
Un granito de arena en pro de la seguridad jurídica
Ante esta avalancha de reformas se echa de menos el necesario respeto al principio de seguridad jurídica. El abuso del Decreto ley en flagrante violación de su justificación por razones de extraordinaria y urgente necesidad o la utilización de la proposición de Ley, soslayando la intervención de los órganos consultivos son prácticas sin duda rechazables. Ya De la Oliva apuntaba que «la falta de respeto a la ley misma a la hora de legislar no es sino otra modalidad de desprecio al Derecho».
Frente a esta situación, la obra que ahora se publica trata de aportar su pequeño granito de arena en pro de la seguridad jurídica, tratando de alcanzar interpretaciones razonables, facilitadoras de soluciones equitativas.
Se analizan en profundidad las disposiciones comunes a estos procesos, tales como la relativa a la valoración del interés superior del menor, la atención a la voluntad, necesidades y preferencias de las personas con discapacidad o el derecho de los menores a ser oídos, cuestiones que están alcanzando extraordinario protagonismo en las resoluciones del Tribunal Supremo.
En definitiva, se realiza una revisión general y una puesta al día del análisis de los procesos civiles especiales de familia a la luz de los cambios legislativos y de la evolución de la jurisprudencia, con el objetivo prioritario de que pueda ser una obra útil para el práctico del Derecho. ■