nº 1.017 - 24 de abril de 2025
Empresas altamente contaminantes y alegaciones medioambientales
Jorge Viera González. Consultor académico Herbert Smith Freehills. Catedrático de Derecho Mercantil URJC
Las empresas altamente contaminantes están obligadas a advertir y especificar en el propio producto o en el anuncio, en qué lugar se puede consultar la información
El fenómeno del greenwashing, como toda estrategia desleal, presenta siempre unos contornos que no son fijos y unos componentes heterogéneos y variables
La modificación de la Directiva 2005/29 de prácticas comerciales desleales con consumidores (en adelante, DPCD), a través de la Directiva 2024/825, ha sido el primer paso legislativo para regular las prácticas comerciales desleales que consisten en realizar alegaciones medioambientales (ecológicas,) «cuando no estén respaldadas por compromisos y metas claros, objetivos, disponibles públicamente y verificables asumidos por el empresario y recogidos en un plan de ejecución detallado y realista que muestre cómo se van a lograr dichos compromisos y metas y que destine recursos a tal fin».
Prácticas coloquialmente conocidas por el término anglosajón «greenwashing», queen español se suelen traducir como «ecopostureo» o, tal vez preferible, como ecoimpostura. A esta primera iniciativa legislativa le deberían seguir otras dos: de un lado, la futura directiva sobre la justificación y comunicación de alegaciones medioambientales (en adelante PDCAM, que ya el 28 de enero de 2025 estaba en fase de trílogos) y, de otro, la aprobación de la Directiva por la que se establecen normas comunes para promover la reparación de bienes y se modifican otras normas relacionadas.
La aproximación que hace la DPCD al fenómeno de la ecoimpostura es, en esencia, desde la perspectiva de un acto de engaño. Así, el nuevo art. 6 de la DPCD contempla básicamente tres tipos de actos de engaño: dos por acción y uno por omisión. No entro aquí en la tan importante como confusa referencia a las alegaciones medioambientales genéricas. El primero es el recogido en el art. 6.2 d) DPCD y alude a lo que podríamos resumir como la prohibición o deslealtad de alegaciones a futuro sin un compromiso claro, objetivo y verificable. Los elementos de este supuesto de hecho son: (i) compromisos futuros, es decir, que no tienen que estar ya hoy implementados; y (ii) respaldados por un plan que contenga unos compromisos claros, objetivos, disponibles públicamente y verificables. No estamos en el grupo de casos que, tanto en la guía de aplicación de DPCD como en la guía de comunicación sostenible (Ministerio de Derechos Sociales, consumo y agenda 2030) denominan alegaciones medioambientales genéricas, en los que se utilizan expresiones como «respetuoso con el «medio ambiente» o «ecológico».
La Directiva alude a aquellas prácticas en las que un empresario alega tener planes para reducir la huella de carbono que, o bien nunca se han ejecutado, o su ejecución futura es manifiestamente imposible o simplemente, que dicho plan no existe. Este comportamiento es, desde luego, un acto de engaño. Este fue el supuesto de hecho de los casos que ocuparon a las autoridades francesas y británicas de control de la publicidad en el sector de las compañías aéreas.
Anunciar beneficios para los consumidores que sean irrelevantes
El segundo acto de engaño por acción se regula en el art. 6.2 e) DPCD y se refiere al hecho de anunciar beneficios para los consumidores que sean irrelevantes y que no se derivan de ninguna característica del producto o de la empresa. Aquí se incluyen aquellos casos en los que las empresas presentan los requisitos legales obligatorios para un producto o para una gama de ellos como si fueran una característica distintiva de la oferta del comerciante. La guía de aplicación de la DPCD citaba el caso de la publicidad de un césped artificial que se anunciaba como respetuoso con el medioambiente porque no necesita agua ni fertilizante durante su utilización, ocultando el impacto negativo que tiene en las fases de fabricación y en el final de su vida útil.
Finalmente, el nuevo art. 7.7 DPCD bajo el confuso título de omisiones engañosas, se refiere a los casos en que se comparan las características medioambientales de un producto o servicio, pero se omite la información sobre el método de comparación, entre otros aspectos. La descripción de estos tres supuestos de hecho se completa, siguiendo la defectuosa técnica jurídica del texto original de la DPCDE en 2005, con un anexo donde se enumera una lista (negra) de comportamientos que, en todo caso, se reputarán desleales.
Sin embargo, no estamos seguros de que esta forma de abordar el problema sea suficiente para atender a toda la realidad del greenwashing tanto en la práctica española como en la comparada. En esta sede, solo nos vamos a ocupar del supuesto de hecho en el que una empresa altamente contaminante realiza sistemáticamente alegaciones medioambientales sobre una parte de sus productos o servicios que, efectivamente, son sostenibles, pero que representan una muy pequeña o ínfima proporción de la actividad o de los productos de la empresa. En la práctica, constatamos dos formas de enfrentar este tipo de estrategia. Una primera consiste en hacer un juicio de proporcionalidad entre los productos y/o servicios de una empresa que pueden ser medioambientalmente respetuosos y los que no. Así, alguna autoridad para el control de la publicidad de un Estado miembro estimó que la utilización de un 95 % de combustibles fósiles frente al 5 % de biocombustibles por una empresa de transporte no justificaba que se presentaran en el mercado como una empresa «eco responsable». La otra opción ha consistido en analizar el concreto mensaje de forma global, para deducir si la compañía estaba haciendo una afirmación ambiental sobre la totalidad de sus productos o de su actividad. En ese asunto se estimó que los mensajes publicitarios dejaban claro que las alegaciones venían referidas a una parte concreta de productos o servicios que, efectivamente, podían ser considerados, sin ninguna duda, como sostenibles. No se entró, por tanto, en el juicio de proporcionalidad.
En el actual contexto político, social y económico en el que las alegaciones medioambientales han adquirido un peso relevante en las decisiones de mercado de los consumidores, donde muchas empresas han hecho de la economía sostenible el motor de su gestión empresarial y donde también se constata una relevante desconfianza del consumidor sobre la veracidad de los mensajes medioambientales (algunos estudios la cifran en el 61 % de los encuestados), nos preguntamos si sigue siendo correcta esta última forma de abordar el problema.
La Directiva 2005/29 ante informaciones vagas o genéricas
En otros términos, la pregunta jurídico-dogmática y de política jurídica es si las compañías altamente contaminantes tienen un deber reforzado de especificar. No discutimos el derecho de cualquier empresa, incluidas las más contaminantes, a publicitar sus avances en sostenibilidad derivados de las elevadas inversiones en I+ D, pero esa publicidad debe tener un contexto específico y claramente diferenciado del resto de sus ofertas comerciales que no cumplen esos criterios. A nuestro juicio, la modificada Directiva 2005/29 sienta un principio claro en relación con las informaciones vagas o genéricas (ya sea por el reducido espacio físico o temporal en el que se realizan o ya lo sean por su propio contenido): las empresas altamente contaminantes están obligadas a advertir y especificar en el propio producto o en el anuncio, en qué lugar se puede consultar la información que justifique esa afirmación. El proyectado art. 3 PDCAM sobre alegaciones medioambientales va incluso, más allá, y prevé que el empresario «deberá especificar si la alegación está relacionada con la totalidad, parte o determinados aspectos de un producto, o con todas las actividades de un empresario, o con una determinada parte o aspecto de dichas actividades».
Si una granja porcina pretende presentarse como respetuosa con el trato que da a sus animales, no será suficiente con que demuestre que lo aplica en 50 de sus 600 fábricas. También la guía de aplicación DPDC insistía en esta idea cuando establece que las industrias altamente contaminantes deben garantizar que sus declaraciones medioambientales sean exactas, en el sentido de que sean relativas, por ejemplo, utilizando la expresión «menos nocivas para el medio ambiente» en lugar de «respetuosas con el medio ambiente». Estos deberes permitirán al consumidor medio comprender mejor el impacto relativo del producto de esos tipos de empresa. En cualquier caso, la declaración medioambiental debe referirse a los aspectos significativos desde el punto de vista de todos los impactos ambientales del producto a lo largo de su ciclo de vida.
En conclusión, el fenómeno del greenwashing, como toda estrategia desleal, presenta siempre unos contornos que no son fijos y unos componentes heterogéneos y variables que obligan a ponderar cada uno de ellos en cada caso para declarar la deslealtad (la antijuridicidad) de un comportamiento en el mercado. Esto hará que muchos casos de greenwashing puedan y deban ser reconducidos, bien a la cláusula general de competencia desleal, o bien, conjunta o separadamente, a cualquier otro acto concreto de competencia desleal distinto del de engaño (denigración, comparación ilícita, confusión, aprovechamiento de reputación o esfuerzo ajeno, etc.). ■