nº 1.019 - 26 de junio de 2025

Apuntes breves sobre la Ley del Derecho de Defensa, una norma con vocación de constitucionalidad

Manuel Rivero González

Of Counsel. Herbert Smith Freehills Kramer. Abogado del Estado (excedente)

El derecho de defensa ha sido definido, matizado, perfilado y acotado, siempre de forma cambiante y dinámica, por decenas de sentencias del Tribunal Constitucional

La ley deja claro su carácter de muestra de un consenso social y político, guía de ruta, de vía para el especial reconocimiento de sus derechos por las personas físicas y jurídicas

La LO 5/2024, sobre todo en los dos primeros capítulos, sigue la estela de otras leyes que contienen preceptos que supuestamente desarrollan la Constitución pero que, en realidad, tienen pretensión definitoria o configuradora de derechos fundamentales.

Desde otro punto de vista, serían leyes que aspiran a ubicarse en el equívoco concepto de «bloque de la constitucionalidad» a que se refiere el art. 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), y que ha sido entendido en sentido amplio, no meramente competencial, por las SSTC 29/1982, de 31 de mayo y 75/1985, de 21 de junio, y han merecido la atención, el análisis y la crítica de la doctrina, y también –y esto es lo más importante– de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Las Leyes Orgánicas, por mor de la reserva del art. 81.1 CE deben desarrollar los derechos fundamentales y las libertades públicas, pero no definirlos ni configurarlos.

El derecho de defensa, como subespecie del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ha sido definido, matizado, perfilado y acotado, siempre de forma cambiante y dinámica, por decenas de sentencias del Tribunal Constitucional. Estamos ante uno de los derechos fundamentales (el del art. 24.1 CE) que se han llamado derechos-fuente, esto es, que van siendo progresivamente configurados de forma dinámica por el intérprete supremo de la Constitución, que es el Tribunal Constitucional.

Por supuesto, el legislador puede y debe desarrollar los diversos aspectos de este derecho poliédrico, porque está tan vinculado como el Tribunal Constitucional por los preceptos constitucionales, pero no puede hacer cosa distinta de desarrollar tal derecho. Lo que no puede es configurarlo o definirlo, pues esa función está reservada al constituyente y al citado Tribunal. Legislador y Tribunal Constitucional están vinculados por los derechos fundamentales: uno como encargado de su desarrollo y otro como intérprete y defensor.

La extensión del derecho de defensa a las peticiones ante las administraciones públicas y al arbitraje

En cuanto a la extensión que la LO 5/2024 hace del derecho de defensa, entre otros supuestos, a las peticiones que se formulen ante las administraciones públicas y a los procedimientos arbitrales (art. 3.7), la remisión a y la salvaguarda de «sus especificaciones propias» en cada caso relativiza, hasta casi neutralizar, esta aplicación del derecho de defensa a los dos ámbitos citados.

Pero con independencia de ello, cabe observar que, en cuanto a las peticiones, si se considerase que el derecho de defensa se aplica, además de a las solicitudes a la administración fundadas en Derecho, al derecho de petición, que se halla en gran parte extramuros del procedimiento administrativo (cfr. Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición), en tal caso se aproximaría mucho su régimen al general de aquellas solicitudes en Derecho, lo que no es coherente con el régimen específico del derecho de petición contenido en la citada LO 4/2001.

Y en cuanto a la aplicación del derecho de defensa a los procedimientos arbitrales, que no son ni procedimientos judiciales ni administrativos, parece sugerir una especie de Drittwirkung o eficacia horizontal del derecho fundamental de defensa a las relaciones entre particulares, como son las relaciones propias del arbitraje.

Ello trasladaría al derecho de defensa (inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) la problemática aludida en relación con la aplicación de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares. Como es sabido, esta compleja cuestión se ha solventado en parte por nuestro Tribunal Constitucional, respecto de algunos derechos fundamentales (sobre todo, igualdad y libertad religiosa), a base de entender que dicha eficacia vinculante horizontal es invocable en amparo cuando la ablación del derecho fundamental inter partes no ha sido remediada por un órgano del Estado (generalmente un órgano jurisdiccional), atribuyéndose entonces de esta forma mediata el déficit de protección del derecho fundamental al Estado, y abriéndose así la vía del recurso de amparo. Pero es ésta una cuestión muy compleja, que ha dado lugar a un riquísimo debate y a una abundantísima producción doctrinal.

Soft law, como guía o repertorio de buenas intenciones

El campo usual de aplicación del soft law –con toda la imprecisión del concepto y todo el debate en torno a su exacto significado– es el del Derecho Internacional, pero también en el Derecho interno de los Estados hay bastantes ejemplos de este derecho blando, que aparece en ciertas ocasiones en forma de acuerdos no jurisdiccionales de algunos tribunales de justicia, en recomendaciones, circulares explicativas emitidas por organismos públicos, etc. Pero también se incluyen en el ámbito del soft law, las llamadas Leyes-manifiesto, esto es, leyes formales, aprobadas por las Cortes, que bien explícita, bien implícitamente, tienen vocación de proclamación de principios y de no ser llamadas a una inmediata y directa aplicación.

Puede resultar paradójico que se califique de soft-law una ley orgánica aprobada por las Cortes y publicada en el BOE, ciertamente, pero ya hemos dicho que algunas leyes formalmente tales, muestran una vocación de no ser aplicables directamente, bien por el contenido de sus preceptos, bien por la remisión a desarrollos posteriores o bien porque por aplicación de los principios que rigen las relaciones entre leyes generales y especiales, su contenido es tan amplio que no puede entenderse completo sin ir a lo que dice la ley especial o sectorial.

Pues bien, la LO 5/2024 se encarga de aclarar en su art. 1 que «las leyes procesales desarrollarán el contenido del derecho de defensa en sus respectivos ámbitos». Es, así, un derecho proclamado o enunciado, pero no desarrollado, tarea que se encomienda a las leyes procesales.

Además, la categoría de «derecho blando» resplandece abiertamente en el Preámbulo de la LO 5/2024, donde podemos leer: «…Debe servir para que las personas conozcan el alcance de este derecho en su máximo reconocimiento y garantía, así como para dejar constituida una guía de ruta para todos los operadores jurídicos».

Abiertamente, la ley deja claro su carácter de muestra de un consenso social y político, guía de ruta, de vía para el especial reconocimiento de sus derechos por las personas físicas y jurídicas. Además, casi nada de lo que se dice en los dos primeros capítulos de la ley no estaba ya antes dicho, y lo sigue estando, en la Constitución, en los Tratados internacionales o supranacionales de directa aplicación y en todas las leyes procesales.

La regulación de la asistencia letrada y del ejercicio de la abogacía

Se supera con esta Ley orgánica la insuficiencia de rango de que adolecía la regulación de algunas cuestiones, como las garantías del encargo o el secreto profesional, contenidas hasta ahora en algún caso en normas procesales, en otros en la LOPJ, y reguladas con manifiesta insuficiencia de rango desde el punto de vista de su eficacia procesal (materia sometida a reserva de ley) en el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.

No solo se garantiza el secreto profesional y el carácter confidencial de las comunicaciones entre abogado y cliente, sino que, en particular, se proclama la confidencialidad de las «comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, incluso en fase extrajudicial» y la inadmisión como medio de prueba en juicio de los documentos que incorporen dichas comunicaciones «salvo que expresamente sea aceptada su aportación por los profesionales de la abogacía concernidos o las referidas comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio. Este precepto no solo establece la falta de valor probatorio de los documentos que incorporen tales comunicaciones, sino que, interpretado en relación con el art. 287 LEC, refuerza la posibilidad –el deber, más bien– de excluir tales documentos si hubieren sido indebidamente admitidos como prueba.

Igualmente, se eleva el rango normativo de una serie de derechos que, dispersos hasta ahora en diversas leyes o regulados en normas de rango meramente reglamentario o estatutario, son consustanciales al correcto ejercicio de la función de defensa tanto en juicio como en las actuaciones previas, tales como las garantías del encargo profesional o la proclamación de la libertad de expresión de los letrados en juicio, en el ejercicio de la función de defensa.

El Capítulo IV atribuye relevantes funciones a los colegios de la abogacía en relación con la tutela de la correcta prestación de los servicios profesionales de defensa.

Puede hacerse mención, para concluir, a la curiosa referencia que hace la LO 5/2024 a las «normas éticas» vigentes cada administración o entidad pública a las que, en cada caso, deberán someterse los letrados defensores de las administraciones públicas, pues introduce en la Ley 52/1997, una nueva disposición que pareciera aludir a unas normas éticas propias, distintas y singulares que supuestamente podrían tener las entidades públicas, distintas de la ética común social o civil, por llamarla de alguna manera. Es decir, habría o podría haber una ética administrativa distinta de la civil, si atendemos a lo que dice esta ley. Escudriñando el ordenamiento jurídico público, privado y procesal, y en particular leyendo la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, no hemos encontrado –como es lógico– normas éticas específicas en ninguna administración pública. Supuesto que las administraciones públicas están sujetas por imperativo constitucional (cfr. art. 103 CE) a la Ley y al Derecho, y que las normas éticas propias no son ni pueden ser guía de actuación de dichas administraciones, hemos de concluir que esa referencia es simplemente un exceso de regulación, fruto, seguramente, de la necesidad de llenar de redacción una ley que –volvemos al principio– muy posiblemente fuera prescindible en gran parte de su contenido. ■