nº 1.021 - 25 de septiembre de 2025
El TS consolida su criterio sobre la equiparación del tratamiento fiscal de los Hedge Funds al de los Fondos de Inversión Libre españoles
Bernabé de Marcelino
Socio del Departamento de Derecho Fiscal de Andersen
El TS equipara la tributación de los FIAs no residentes a la de los fondos españoles, reclamando una reforma legal para eliminar trabas a la inversión extranjera
La modificación de la normativa evitaría que se desincentive la inversión colectiva extranjera en los mercados de capitales españoles
Durante el pasado mes de julio, el Tribunal Supremo, a través de su sentencia número 945/2025, ha venido a consolidar su criterio de que los Fondos de Inversión Alternativos no armonizados («FIAs») no residentes, conocidos en términos más coloquiales como «Hedge Funds», deben tributar como los fondos españoles, es decir, al 1 %, por los dividendos procedentes de acciones en sociedades españolas, en la medida que de un análisis de comparabilidad se determine que son vehículos análogos a los Fondos de Inversión Libre («FIL») regulados en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.
En esta sentencia, como en las anteriores de abril de 2023, el Tribunal Supremo estima el recurso del contribuyente, un FIA domiciliado en Francia, señalando que la normativa española del Impuesto sobre la Renta de No Residentes en la que se basa la Administración Española para no admitir el tipo reducido del 1 %, vulnera el principio de circulación de capitales (artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).
Análisis de comparabilidad del fondo
Además, el Tribunal Supremo vuelve a considerar que el análisis de comparabilidad del fondo no residente respecto de los FIL españoles debe realizarse en base a tres parámetros: i) su naturaleza colectiva y abierta, ii) la existencia de una autorización administrativa en el Estado de origen, y iii) la gestión profesionalizada en base a la Directiva 2011/61/UE, relativa a entidades gestoras de fondos alternativos.
A este respecto, la carga de la prueba se mantiene en el contribuyente, sin que puedan requerirse medios de prueba desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir, debiendo acudir la Administración a los instrumentos internaciones de cooperación cuando fuese necesario.
Como de momento seguimos sin que se produzca una modificación de la normativa tributaria para corregir la citada discriminación existente, es previsible que los FIAs no residentes comparables a los FIL españoles sigan presentando solicitudes de devolución de retenciones en base al citado criterio del Tribunal Supremo, con el objeto de tributar al 1 % por los dividendos de fuente española, en lugar de al tipo superior que se pudiera establecer en la normativa interna española o en los convenios para evitar la doble imposición aplicables.
La falta de regulación conlleva que existan todavía formalismos que podrían evitarse, así como retrasos en las devoluciones solicitadas, pudiéndose además generarse cierta litigiosidad en la medida que la Administración no considere claramente justificados los criterios de comparabilidad definidos por el Tribunal Supremo. Lo anterior pone de manifiesto que todavía nos encontramos ante ciertas trabas que podrían desincentivar la inversión colectiva extranjera en los mercados de capitales españoles, frente a otras jurisdicciones de nuestro entorno donde no existe tributación en casos análogos, como Francia, Italia, Alemania o Irlanda.
Dichas trabas, se eliminarían, como decíamos, con la correspondiente modificación de la normativa tributaria, que ya ha sido solicitada por la industria financiera a través de diferentes foros. ■