Penal

El TS avala las pruebas obtenidas por el sistema de mensajería encriptada EncroChat

Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Sentencia 854/2025, 16 Oct. Rec. 10025/20253

Seguido un proceso por tráfico de drogas, se cuestiona el valor probatorio de las conversaciones que las autoridades judiciales francesas obtuvieron de la plataforma EncroChat, llegadas a España a través de la OEI que formuló la Fiscalía Antidroga, y posteriormente incorporadas al procedimiento. Se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por proceder el material incautado de una actuación prospectiva, no autorizada judicialmente en España, cuestionando además el proceso de asignación de identidades a los usuarios de la plataforma.

Para poder afirmar la legalidad de la utilización de los datos extraídos de las comunicaciones obtenidas por las autoridades francesas del servidor EncroChat, el Tribunal Supremo comienza analizando la transmisión de información por parte de las autoridades francesas a las españolas en virtud de la OEI, y ya avanza que el examen acerca de la licitud de la medida, debe de recaer, no sobre la adoptada por las autoridades de ejecución, sino sobre la que es objeto de la OEI porque el objeto de ésta no es la interceptación, sino adquirir los resultados documentados de actividades de investigación que la autoridad extranjera ya había llevado a cabo.

Situados así en la legitimidad de la injerencia de origen, el art. 588 bis i) de la LECRIM permite la incorporación como medio de investigación o de prueba de información obtenida a través de intervenciones telefónicas en un procedimiento distinto, pero obliga a efectuar un control de la legitimidad de la fuente de prueba, aunque observada desde las posibilidades que el ordenamiento jurídico francés ofrece, y como ya dijera el TJUE en torno a la Directiva 2014/41, los distintos Estados y sus respectivas autoridadesjudiciales o gubernativas, no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia, siempre que se ajusten a estándares mínimos compartidos, aunque en su desarrollo o concreción difieran las medidas o soluciones específicas.

En el caso, cuestionado el secreto de las comunicaciones, para concluir su legitimidad se deben analizar las circunstancias que se tomaron en consideración para fundamentar la medida adoptada en Francia, de acuerdo con su propia legislación, y sobre ello, destaca el Supremo que aunque las autoridades francesas no pudieron comunicar la intervención de las comunicaciones de personas que se hallaban en el territorio de terceros países en tiempo real, – pues resultaba imposible determinar el origen de cada comunicación en los momentos iniciales de la intervención, lo que solo sería factible mediante un exhaustivo análisis de los datos–, se trata de una irregularidad de procedimiento, suplida en su contenido material, que sólo produciría la nulidad de la prueba si se acredita que causó indefensión, y no se detecta ningún índice de posible indefensión porque las autoridades francesas comunicaron fehacientemente la intervención a las autoridades españolas tan pronto como pudieron conocer la geolocalización de las personas afectadas por la medida.

Descartada así vulneración de derechos fundamentales anudada a la falta de notificación, en virtud del reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, se pronuncia el Supremo sobre la validez probatoria de los datos obtenidos a través de EncroChat.

De un lado, no aprecia que el artículo 11 LOPJ impida la utilización en el proceso de los datos procedentes de EncroChat introducidos en el proceso por vía de la OEI emitida por la FEAD, dada la gravedad de los hechos –tráfico de drogas que causan grave daño–; además, la licitud del mecanismo empleado en la intervención, y de la intervención en sí, y la posibilidad de emplear los datos obtenidos, ha sido declarada por los tribunales franceses; los datos aportados por parte de Francia no son los datos originales del servidor, tal y como se obtuvieron, sino unos datos que fueron objeto de análisis y selección por las autoridades francesas, para discriminar cuáles podrían ser de interés para las autoridades españolas y sin que esta selección «en cascada» plantee problemas de fiabilidad de los datos, porque nunca ha podido tener a su disposición los «datos en bruto».

Sobre esta captación de datos en bruto, vinculada en el recurso a la asignación de las correspondientes identidades a los que nicknames con el que se opera en la red encriptada, señala la Sala que la incorporación a la causa de los elementos obtenidos de la interceptación de la red EnchroChat tuvo lugar cuando la instrucción estaba ya muy avanzada, habiéndose realizado ya los registros y practicado las correspondientes detenciones, lo que en la práctica se traduce en que los datos de EncroChat respecto a las identidades tuvo un valor meramente corroborador.

Lo relevante es que, si la equidad general del proceso se garantizó, desde la perspectiva de las garantías procesales e institucionales y los principios fundamentales de un juicio justo inherentes al artículo 6 CEDH, y se dio a la defensa la oportunidad de impugnar las pruebas y de oponerse a su uso, en circunstancias en las que se respetaron los principios del procedimiento contradictorio y de igualdad de armas entre la acusación y la defensa, el solo hecho de que existan informes (periciales, policiales u otros) sobre los datos en el procedimiento y que la defensa tenga pleno acceso a los mismos, no es obstáculo o excusa para negar su derecho o interés en solicitar el acceso a los datos del servidor o del dispositivo electrónico, a partir de los cuales se han elaborado dichos informes porque la necesidad de revelar a la defensa «todas las pruebas materiales» no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación; sino que abarca todo el material en posesión de las autoridades que pueda ser pertinente para la defensa.

Sin perjuicio de ello, señala la sentencia que el derecho de la defensa a la exhibición de pruebas se puede limitar por diversas razones, entre ellas que las pruebas que obran en poder de la acusación se refieran a una gran masa de información electrónica, de modo que puede que no sea posible, o incluso necesario, revelar esa información a la defensa en su totalidad, pero puntualiza que el derecho de la defensa a la exhibición de pruebas no se debe confundir con el derecho de acceso a todo ese material o información.

Pero lo determinante es valorar si el eventual perjuicio sufrido por la defensa, debido a la no divulgación de los datos del servidor, se vio contrarrestado por garantías procesales adecuadas y si se le dio la debida oportunidad de preparar su defensa, como exige el artículo 6 CEDH, lo que exige valorar de un lado si respecto a la posible solicitud de incorporación de los «datos en bruto» se contestó o no a la misma y en el caso de que se contestara, cuáles fueron las razones esgrimidas para la denegación; que los datos se sometan a un examen independiente, lo que a su vez exige valorar si la solicitud de un examen independiente no impone a los tribunales nacionales la obligación de ordenar que se emita un dictamen pericial o que se adopte cualquier otra medida de investigación, por el mero hecho de que una de las partes lo solicite; y el hecho de que los tribunales nacionales se basen exclusivamente en la información y los informes proporcionados por autoridades estatales para determinar la culpabilidad del demandante, sin someter los «datos en bruto» a un examen directo, no basta por sí solo para declarar injusto el procedimiento, habida cuenta, en particular, de las competencias técnicas requeridas para examinar los datos en su forma bruta.

No obstante las anteriores pautas, señala en Supremo que no es posible un análisis general acerca del valor probatorio de los datos procedentes de EncroChat, alejado de los pormenores de cada caso concreto, aunque en el caso, si se otorga, añadiendo que en todo caso, los datos pueden llegar a operar, bien como indicio justificativo de una medida investigación, o bien como mero elemento de corroboración de otras pruebas, como un indicio en el contexto de prueba indiciaria, y en la posibilidad más remota pero no rechazable, hasta prueba en sí mismo. ■