Remuneración de consejeros independientes en aseguradoras: claves legales y de buen gobierno

Guillermo Ruiz Barrilero

Asociado Sénior en Herbert Smith Freehills Kramer Spain LLP

Es jurídicamente posible retribuir exclusivamente a los consejeros independientes, siempre y cuando el sistema esté previsto en estatutos

La junta general ha de fijar el límite máximo anual y el consejo ha de distribuir dicho importe en base a funciones y responsabilidades objetivas

Entidades aseguradoras, entidades de interés público (EIPs) y obligación de contar con una Comisión de Auditoría

De conformidad con lo previsto en el artículo 3.5 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (LAC), las entidades aseguradoras han de calificarse como «entidades de interés público» (EIP) y, como tales, se enfrentan a exigencias avanzadas en materia de auditoría y control. Entre dichas exigencia, la Disposición Adicional Tercera de la LAC, establece la obligación de las EIPs de contar con una Comisión de Auditoría, que deberá cumplir con los requisitos de composición y funciones contempladas en el artículo 529 quaterdecies del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (TRLSC).

Dicho artículo 529 quaterdecies establece, entre otros, que la Comisión de Auditoría:

– Ha de estar integrada exclusivamente por consejeros no ejecutivos.

– La mayoría de sus miembros han de ser consejeros independientes.

– Ha de estar presidida por uno de los consejeros independientes.

Este marco normativo, que sin duda refuerza el papel de los consejeros independientes en la supervisión y el control interno de las entidades aseguradoras, genera a las juntas generales de accionistas de las entidades aseguradoras la necesidad de nombrar una serie de consejeros independientes que, en su conjunto, han de tener los conocimientos técnicos pertinentes en relación con el sector asegurador. Obviamente, dichos consejeros independientes, con experiencia y conocimientos suficientes, esperarán obtener una remuneración por sus servicios y responsabilidades, por lo que es inevitable que en muchas ocasiones surja la problemática, a nivel mercantil / societario, de su remuneración.

Triángulo normativo: estatutos, junta y consejo

El régimen de remuneración de los consejeros en sociedades anónimas no cotizadas se articula en tres niveles que deben encajar con precisión. En primer lugar, los estatutos sociales: el cargo es gratuito salvo previsión en contrario, y si es retribuido, los estatutos deben definir con suficiente claridad los sistemas retributivos posibles, ya sean asignación fija, dietas, variable, seguros, etc. (artículo 217 TRLSC). En segundo lugar, la junta general debe fijar el importe máximo anual conjunto de la remuneración, decisión que permanecerá vigente hasta su modificación. Finalmente, el consejo de administración, salvo instrucción en contrario de la junta o previsión estatutaria específica, ha de distribuir dicho importe máximo entre sus miembros, atendiendo a las funciones y responsabilidades efectivamente atribuidas a cada consejero.

Este andamiaje normativo ha sido perfilado por la doctrina administrativa y jurisprudencial reciente, que confirma que la finalidad es proteger a socios y administradores de la indeterminación y, sobre todo, evitar la arbitrariedad en una materia especialmente sensible por su conexión con el interés social y el control interno.

No obstante, a la hora de estructurar por parte de la junta general y el consejo de administración la remuneración de los consejeros, surgen dudas sobre los límites de los consejeros a la hora de distribuir la «remuneración máxima» aprobada por la junta general. El principio aplicable de atender a las funciones y responsabilidades de cada consejero deja demasiado abierta la facultad del consejo para adoptar este tipo de acuerdos. En particular, nos interesa en este artículo centrarnos en aquellas situaciones en las que únicamente se pretende remunerar a los consejeros independientes.

¿Se puede remunerar únicamente a los consejeros independientes?

Sí, se puede. De hecho, no solo es legalmente viable, sino coherente con las mejores prácticas de buen gobierno. Reconoce el valor diferencial de la supervisión independiente, incentiva la asunción de responsabilidades en comisiones clave y favorece la calidad del control interno.

La ley no impone la retribución a todos los consejeros. Por el contrario, admite que, dentro del importe máximo aprobado por la junta y del sistema previsto en estatutos sociales, el consejo de administración pueda distribuir la remuneración libremente entre los consejeros.

El artículo 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil establece que «Salvo disposición contraria de los estatutos la retribución correspondiente a los administradores será igual para todos ellos», debiendo entender, a sensu contrario, que los estatutos pueden prever un sistema que diferencie la remuneración entre ellos. Esta diferencia de remuneración entre distintos tipos de consejeros nos recuerda a la eterna discusión sobre la remuneración de los consejeros «en su condición de tales» o «por sus funciones ejecutivas». Siguiendo con la misma solución que para dicho caso, ha de permitirse que el cargo de consejero sea gratuito «en su condición de tal», sin perjuicio de que se permita la remuneración de los consejeros independientes, por sus funciones dentro de la compañía.

Sin duda, dicha decisión queda suficientemente apoyada en criterios objetivos, como la dedicación, la pertenencia y/o presidencia de comisiones clave, la cualificación, la intensidad de las funciones de supervisión y control, etc.

Así lo confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de julio de 2019, cuando se refiere continuadamente a la posibilidad de que únicamente se remunere a los consejeros independientes de una sociedad anónima no cotizada.

Cómo actuar ante esta situación: recomendaciones prácticas

Por lo tanto, en caso de que la intención de la sociedad sea la de remunerar exclusivamente a los consejeros independientes, se ha de prever expresamente en los estatutos sociales de la sociedad, fijándose el sistema de retribución, según lo previsto en el artículo 217 del TRLSC.

Asimismo, la junta general, a la hora de aprobar la remuneración máxima del consejo de administración, ha de identificar el número o datos de los consejeros independientes que vayan a ser retribuidos en el periodo correspondiente, de conformidad con lo establecido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de julio de 2019.

Por último, una vez fijado por la junta el importe máximo anual del conjunto de consejeros, el acuerdo del consejo debe motivar de forma explícita los criterios de distribución, conectando cuantías con roles concretos de los consejeros independientes: presidencia de la Comisión de Auditoría, pertenencia simultánea a varias comisiones, conocimientos y experiencia técnica requeridos por la normativa y dedicación real. Esta motivación, además de cumplir con estándares de buena fe y transparencia, facilita la defensa frente a eventuales impugnaciones y demuestra la orientación al interés social. ■