La tensión entre la publicidad y las reservas de información: un camino por construir

Alberto Palomar Olmeda

Profesor Titular (Acred) de Derecho Administrativo. Abogado

Existe una cierta sensación de que el control de la actuación pública no tiene la profundidad y el rigor que resulta necesario en un marco de actuación administrativa cada vez más compleja

Se aprecia en el momento actual una cierta desorientación sobre el régimen jurídico de la información en el ámbito de las actuaciones administrativas. Existe una tensión latente entre la transparencia de la actuación administrativa como elemento central del control administrativo y la preservación de derechos de terceros, específicamente, de los datos de carácter personal, de un lado, y de los datos o elementos que configuran diferentes categorías jurídicas que suponen restricciones a la información como las históricamente llamadas propiedades inmateriales y, ahora, los secretos comerciales. Se trata de instituciones claramente diferentes que únicamente tienen en común la restricción del conocimiento de la actividad informativa.

La tensión a la que nos referimos puede verse con claridad en el ámbito de la contratación administrativa donde la posibilidad de los participantes en un procedimiento concurrencial de señalar una parte de la información — voluntariamente presentada— como confidencial se convierte, simultáneamente, en un área restrictiva para el control de la decisión administrativa. No es sencillo encontrar la causa última de la medida, pero es evidente que existen supuestos instrumentales de participación en los procedimientos concurrenciales y en los de revisión que pueden estar vinculados, únicamente, a la obtención de información de procesos internos de otras empresas.

Una previsión del derecho comunitario

Estamos ante una formulación que deriva, en buena medida, de una previsión del derecho comunitario, que tiene precedentes y matizaciones en la jurisprudencia del TJUE pero que realmente precisa de una formulación más completa y reflexiva porque existe una cierta sensación de que la balanza de la confidencialidad puede estar afectando al platillo del control y, sobre todo, de uno de los elementos más ponderados en la actualidad dentro de éste como es la de la intensidad del mismo. De alguna forma existe una cierta sensación de que el control de la actuación pública no tiene la profundidad y el rigor que resulta necesario en un marco de actuación administrativa cada vez más compleja, más tecnificada y, por tanto, más susceptible de no ser abordada en profundidad.

Fuera de este terreno son diversos los ordenamientos sectoriales que ponen, igualmente, en restricción parcial el conocimiento de la actuación administrativa en su integridad porque la intensidad de la intervención pública hace que la investigación y el acceso a la documentación llegue a terrenos que, como anticipábamos, constituyen piedras angulares de la estrategia administrativa y áreas como la competencia, el blanqueo de capitales, la inspección tributaria y otras muchas han establecido enormes obligaciones de información a la Administración que, claro está, son las que han conducido a la situación actual.

En este marco la publicación de la ley de transparencia y buen gobierno suponía una inflexión notable a favor de la publicidad de la actuación administrativa. Es cierto que, de un lado, el eventual desplazamiento por las normas sectoriales y, de otro, la conexión con la problemática de la protección de datos personales hace que el marco o la solución final no pueda considerar ni con mucho clara ni favorecedora de soluciones de valor general.

Con este conjunto de instrumentos normativos y de inputs diferenciales desde la perspectiva de bienes jurídicos protegidos diferentes se vislumbra una situación que exige clarificación. El valor ordinamental de la protección de datos personales o de propiedades inmateriales debe encontrar su hueco real y no verse compelido desde ámbitos administrativos pensados, sin duda, en una clave diferente.

Es cierto, sin embargo, que la transparencia, la regulación de la transparencia y el acceso a la información de la actuación administrativa constituye uno de los grandes avances de los esquemas de control de la Administración. Su relevancia en este ámbito ha resultado claramente definitiva en la formulación de una técnica de control, pero es cierto que su virtualidad puede enmarcarse en un ámbito más general cual es el de reconcebir el marco general del control de la actuación administrativa.

En este sentido, los conflictos interpretativos entre valores diferenciados (a los que nos hemos referido), unido a la saturación de las instituciones de control y, significativamente, la falta de intensidad de la jurisdicción contencioso-administrativa plagada de dificultades, administrada en tiempo y forma que no resulta admisible desde la perspectiva del que demanda y del que tiene, finalmente, que hacer ejecutar lo juzgado.

Estamos, sin duda, en un momento complejo en el que se proyecta sobre los operadores jurídicos y sobre los ciudadanos una cierta sensación de que la plenitud de los mecanismos de control deja paso una cultura del expediente cumplido y, es ahí, donde probablemente se está admitiendo una interpretación demasiado flexible de la capacidad de restringir el conocimiento y de la información. Las categorías jurídicas que admiten tal restricción exigen una modulación y una formulación estricta y la sensación, por el contrario, es que se buscan interpretaciones extensivas de supuestos claramente restrictivos y que impiden el conocimiento final de la realidad inicial subyacente. ■