nº 970 - 28 de enero de 2021
¿La ‘prohibición de despedir’ vulnera el Derecho Europeo?
Pere Vidal, Abogado. Senior Associate en Augusta Abogados
Se han publicado numerosas resoluciones dictadas por Juzgados de lo Social de distintas plazas
La novedosa y pionera (hasta el momento, la primera y la única en este sentido) sentencia, del Juzgado de lo Social 1 de Barcelona, ha dado un giro de 180 grados al debate
Si revisamos la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros de 27 de marzo de 2020, recordaremos cómo la ministra de Trabajo compareció para proclamar y advertir que «no se puede utilizar el COVID-19 para despedir». Estas palabras –en un marco de confianza legítima y seguridad jurídica (art. 9 y 103 CE)– hacían presagiar una auténtica interdicción del despido por razones objetivas vinculadas a la pandemia («no se puede despedir»).
Sin embargo, el ambiguo tenor literal del artículo 2 del RD-ley 9/2020 (BOE 28 de marzo) se limitó a acotar las causas por las que a priori no podría justificarse la extinción de un contrato de trabajo («la fuerza mayor y las causas ETOP en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del RD-ley 8/2020, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido»).
De una primera lectura del precepto se podía interpretar que, salvo casos de probadas razones disciplinarias (u objetivas rotundamente ajenas al Covid-19), difícilmente podía extinguirse un contrato de trabajo indefinido y aspirar a que el mismo fuera declarado procedente en la Jurisdicción Social, mientras este precepto estuviera vigente.
El debate entre los operadores jurídicos se centró en determinar si la calificación de un despido contrario a esta «limitación de las causas justificativas» debía ser declarado improcedente o nulo, pues nadie aspiraba (al menos no públicamente) a que los Juzgados y Tribunales del Orden Social pudieran convalidar la extinción producida en tales circunstancias, declarando la procedencia del despido.
Últimas resoluciones judiciales
A fecha de hoy, 15 de enero de 2021, se han publicado numerosas resoluciones dictadas por Juzgados de lo Social de distintas plazas, resolviendo sobre despidos realizados durante la primera ola de la pandemia y basados, directa o indirectamente en razones vinculadas al COVID-19 (todas estas sentencias pueden leerse en el blog del profesor Ignasi Beltrán, persistentemente actualizado). Una de las más recientes – además de la que ahora diremos – es la dictada por el JS 3 de Pamplona, de 21 de diciembre de 2020, que extiende el ámbito de la limitación de despedir a «a todas las empresas, hayan estado o no» en ERTE.
A grandes rasgos, el denominador común y premisa (hasta hoy) inexorable, es que las extinciones producidas con infracción del art. 2 del RD-ley 9/2020 deben ser calificadas, como mínimo, improcedentes. Pero ha saltado la sorpresa en un Juzgado de lo Social de Barcelona.
Efectivamente, la novedosa y pionera (hasta el momento, la primera y la única en este sentido) sentencia núm. 283/2020, de 15 de diciembre de 2020, del Juzgado de lo Social 1 de Barcelona, ha dado un giro de 180 grados al debate, al introducir un elemento «revolucionario» (confrontar la «prohibición/limitación de despedir» con la normativa europea), con un resultado verdaderamente inesperado, pues se declara la procedencia de un despido por causas objetivas vinculadas claramente al COVID-19 (caída de ventas y cifra de negocio) en una empresa que había acudido a un ERTE de fuerza mayor al amparo del art. 22 del RDL 8/2020.
Fundamentación jurídica
La fundamentación jurídica de esta importante resolución advierte que el art. 2 RD-ley 9/2020 resulta contrario al artículo 3.3 Tratado de la Unión Europea (la Unión obrará en pro de «una economía social de mercado altamente competitiva»), así como el artículo 16 de la CEDF, que reconoce la libertad de empresa. Nos dice la sentencia que «la normativa española, en tanto en cuanto establece una prohibición incondicionada a una tradicional medida de readaptación empresarial (…) no respeta esa legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y económico (…)».
Y en aplicación del Principio de Primacía del derecho de la Unión, procede desterrar el art. 2 RD-ley 9/2020 y, por lo tanto, enjuiciar la extinción contractual con los parámetros habituales de cualquier extinción de esta índole (art. 122 LRJS).
Este principio fundamental de primacía (consagrado en la sentencia del TJUE Costa vs. Enel de 15 de julio de 1964), determina que el Derecho europeo ostenta un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros, debiendo ser aquél aplicado obligatoriamente. Es decir, los Estados miembros no pueden aplicar una norma nacional cuando resulta contraria al Derecho europeo.
Es un principio nacido de la jurisprudencia del TJUE (no lo encontraremos en los tratados, al igual que ocurre con el principio de efecto directo) y que vincula a todos los actos nacionales (de cualquier naturaleza), así como a todos los poderes del Estado, incluyendo el judicial, que podrá hacer uso del procedimiento prejudicial si tiene dudas sobre la aplicación del referido principio.
Pero, no debemos olvidar que ningún precepto obliga al Juez a elevar cuestión prejudicial cuando la primacía del derecho europeo sobre una norma interna no le genera ninguna duda (art. 4 bis LOPJ). ■