nº 970 - 28 de enero de 2021
El seguro de pérdida de beneficios e interrupción de negocio
Abel B. Veiga Copo, Profesor Ordinario de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas de Madrid
¿Qué cubre y qué queda al margen del riesgo este seguro?
¿Es un seguro de daños o es un seguro de pérdidas de beneficios?
No nos proponemos en este ensayo teorizar sobre el lucro, menos en algo tan esencial y vertical a la vez en el ámbito del derecho mercantil, y sobre todo en el derecho de sociedades y de los contratos, sobre el ánimo de lucro. Se ha escrito mucho y bien sobre estas cuestiones o elementos que, sin embargo, parece que nunca se terminan de cerrar, lo que es señal inequívoca de la amplitud de enfoques, de situaciones, de excepciones que, rompiendo lo ordinario y común, atesoran una gran riqueza dogmática e interpretativa. Al contrario, queremos fijarnos incidentalmente, en el análisis de una de esas aristas que el lucro, sobre todo el lucro cesante, presenta y que debemos delimitar con la precisión del bisturí argumentativo, máxime tras la polémica jurídica que ha surgido con la pandemia COVID-19.
Nos referimos a la pérdida de ganancias, de beneficios, de un lucro estimado y calculado prospectivamente por el empresario, como consecuencia de verse obligado a la paralización prácticamente absoluta de su actividad empresarial. Y justo en este marco y ámbito hoy tan recurrente tras lo que ha supuesto económica y empresarialmente la pandemia en la interrupción de negocios y pérdidas de beneficios en su vertiente asegurativa.
No está definido en el Código Civil
¿Qué cubre y qué queda al margen del riesgo este seguro? Y con ello la imposibilidad de un lucro. No olvidemos, además, que el lucro cesante no está definido en el Código Civil, ni siquiera regulado incidentalmente en cualquiera de sus aristas o dimensiones en el mismo, todo lo más, hay quien aún lo une e identifica distintivamente con el daño emergente dentro de ese paraguas omnicomprensivo del daño, desde un punto de vista conceptual dogmático del artículo 1106. Y es que el daño, genera múltiples efectos y consecuencias, y cuando el asegurado, como el acreedor in genere se ve privado de la ventaja económica que probablemente alcanzaría y que no puede obtener por un hecho desencadenante, ese lucro cesante, es resarcible o compensable a través del seguro.
Hasta el presente eran pacíficas las causas etiológicas del evento siniestral, –la interrupción y en su caso la paralización –estamos ante dos conceptos no miméticos pero sí íntimamente ligados y próximos– que se ha anclado tradicionalmente en una noción clara de daño material, hoy, rota ese causalidad de daño material, es dable afirmar, o al menos cuestionar abiertamente, que el daño puede ser de otra índole y no necesariamente causar un daño físico o material a la empresa, como es el daño reputacional, el daño cibernético y que acaba provocando una interrupción o paralización de la actividad empresarial.
Un hecho, normalmente súbito y repentino, ajeno a la intencionalidad del asegurado (cuestión distinta es si existe o no alguna intencionalidad de éste o sus dependientes en la realización del siniestro) provoca un efecto disruptor, traumático que interrumpe todo el proceso empresarial sea momentáneamente, sea con una duración más o menos prolongada en el tiempo, o incluso el cierre definitivo y disolución de esa empresa. A raíz del mismo se desencadena toda una plétora consecuencial de daños, de gastos, de costes y, en último extremo y no por ello menos importante y vital, de pérdida de beneficios o ganancias. Si bien tal vez deberían centrar el lenguaje y la semántica de un modo más conciso, a saber, la posibilidad de un rendimiento esperable o esperado, una utilidad económica, el lucro que deviene ahora imposible como consecuencia del evento o hecho siniestral.
Roto el proceso empresarial, diluidas cualquieras expectativas de utilidades económicas, de beneficio en suma y, ante la asunción de unos gastos inexorables y no trasladables, por tanto no eludibles, así como la pérdida de su posición en el mercado, el seguro de pérdidas de beneficios pasa a cobrar un protagonismo principal en esta situación. Y frente a ello, la reacción de las aseguradoras es dispar, disímil, como también lo son los primeros pronunciamientos jurisprudenciales que en el derecho comparado se analizan y diseccionen en este trabajo.
Se habla incluso de una estrategia o táctica de estancamiento que minimiza o niega cualquier reclamación minorista. Mas avanzamos ya la pregunta que recorrerá este ensayo de principio a fin: ¿es un seguro de daños o es un seguro de pérdidas de beneficios?, ¿por qué combina el daño material y físico con una expectativa más o menos cierta de un lucro posible y calculado ex ante? O planteado de un modo más simple, ¿por qué no es un seguro stricto sensu que cubre el riesgo de interrupción de la actividad o desarrollo del negocio empresarial abarcando una serie de riesgos X y entre ellos el posible de lucro cesante cual pérdida de ganancia esperable y sin embargo el énfasis lo ha puesto el legislador en ser un seguro de pérdidas por interrupción de la actividad?
Piénsese en la situación añadida que el empresario que sufre este siniestro se halla en un proceso concursal o cumpliendo con un convenio y que este hecho imposibilita el mismo al menos transitoriamente. ¿De qué se haría cargo en esta situación una aseguradora, o qué rol jugaría la masa activa y la administración concursal de cara a exigir una indemnización y cómo probar el daño por mucho que se inste cual principio el de conservación y continuidad de una empresa aun en concurso? Situación y proceso donde además se tuvo que decidir en su momento si se renovaban o no las primas de estos seguros o de un multirriesgo industrial con estas coberturas o cuando el mismo es autónomo. Otra cuestión es, sin embargo, su generalización o no en la contratación de seguros y en la estrategia de los empresarios.
Efectos de la pandemia
A buena fe que, tras esta pandemia, este seguro sí será uno de esos seguros que, o bien de un modo autónomo, o bien como cobertura complementaria a otros seguros, como así ha sido la pauta de comportamiento conductual y de negocio de las empresas, cobrará un especial protagonismo. El problema se centra ahora mismo en trazar esa línea de coberturas mínimas, esa claridad y precisión en un lenguaje jurídico y asegurador que no es precisamente paradigma de claridad ni de concisión y donde las dudas, las ambigüedades y ciertas oscuridades siguen aún a día de hoy, estando presentes. Y lo seguirán estando habida cuenta, la redacción de las nuevas pólizas y la disección en las exclusiones de riesgo que, con suma precisión, se empiezan a ver en la práctica asegurativa. Superar viejos y abigarrados conceptos como el de daño directo y daño indirecto, pérdida material o no, exigen también tener un ojo puesto en los desarrollos legales y jurisprudenciales de nuestro entorno comparado que avanza a velocidad de vértigo y que queda reflejado en esta obra.
Como romper el viejo anatema, erróneo sin duda, de que lo que no está expresamente excluido, se entiende objeto de cobertura. Hemos repetido hasta la saciedad y en numerosas ocasiones y otros trabajos que solo hay un límite en el riesgo garantizado y asegurado; su no desnaturalización. Cuestión distinta es trazar el perímetro de ese eje naturalización versus desnaturalización que evite el vaciamiento de la función de seguridad-garantía que toda cobertura entraña en un contrato de seguro. A partir de ahí, todo lo que las partes acuerden es, a priori, lícito. Mas no nos llamemos a engaño, pocas o ninguna póliza hasta el presente especificaba directamente la cobertura de un vocablo, a saber, «pandemia» y si lo hacían, era para excluirlo.
Son, sin duda, en el momento presente, los seguros de pérdidas de beneficios por interrupción de negocio uno de los ramos que más directamente se ven afectados por el alcance del riesgo delimitado y, en consecuencia, por la interpretación del contenido real de sus cláusulas, pero, a la par, por la reconstrucción-renovación de las pólizas existentes en torno a la delimitación del riesgo con ocasión del impacto real del Covid-19. Aquí radica en este momento un apasionante pero duro y acrítico debate donde se cuestionan coberturas e indemnizaciones y, de paso, y no por ello menos importante, el alcance real de este seguro, su misma utilidad y su futuro inmediato. ■