nº 970 - 28 de enero de 2021
¿Considera acertado la obligación de acudir al acuerdo extrajudicial antes de presentar una demanda?
Silvia Giménez-Salinas, socia de SGS Abogados de Familia firma asociada a Roca Junyent.
El proyecto de ley sobre eficiencia de la justicia, en su preámbulo, indica como principio inspirador de la reforma, que antes de entrar en el templo de la justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia.
El sentido de dicha expresión es obligar a las partes que sostienen un conflicto civil o mercantil y que cada uno de ellos cree sinceramente le asiste la totalidad de la razón, a exponer en espacio neutral (bien a través de una oferta vinculante o a través de un proceso de mediación o intervención de un tercero neutral) sus posturas y con ello, conseguir que a través de la escucha activa, entiendan que, quizá y sólo quizá, al otro le asiste algo de razón en el conflicto.
La diferencia que propone esta ley, es que si bien suele ser práctica habitual entre las partes en conflicto, tratar de negociar o entender la postura de la otra parte en orden a llegar a un acuerdo en que cada una de las partes se sienta algo resarcida y algo perjudicada, es que se establece como requisito de procedibilidad para la admisión de la demanda y tiene consecuencias evidentes en cuanto a los gastos previstos judicialmente (costas) al establecerse un concepto añadido a su regulación; el abuso del servicio público de la justicia, que no se identifica ni con la mala fe ni con la temeridad, sino simplemente por la ignorancia de la negociación previa antes de acudir al servicio público de la justicia.
El asesoramiento jurídico de la abogacía implica obligatoriamente instruir al cliente de los diferentes métodos o sistemas que tiene a su alcance para solucionar el conflicto que le afecta. La letrada o letrado, tiene la obligación, ante la consulta jurídica, de evitar cronificar el conflicto y buscar la satisfacción del ciudadano o ciudadana, a través de cualquier método. Por ello, la negociación con el abogado/a de la otra parte, previa a la interposición de la demanda, es algo consustancial a la profesión. Puede ser positivo documentarlo, previo al proceso, siempre que no se convierta en un puro trámite procesal.
El decano emérito de Barcelona Joan Josep Pintó decía en la inauguración anual de las escuelas de práctica jurídica de Barcelona: «cuando el cliente expone su conflicto y observas que en modo alguno se plantea que pueda fallar su planteamiento, debes indicarle que tiene toda la razón, pero mejor hablar primero con el abogado contrario, por sí es posible llegar a un acuerdo transaccional».
La negociación por tanto es algo consustancial al asesoramiento jurídico. Sin embargo, parece obviarse que para ello, es preciso conocer en profundidad cual es la postura y los medios de prueba que el ciudadano deberá presentar al letrado/a, así como el criterio jurisprudencial general en cuanto a la consulta jurídica. Sin este conocimiento de la solución otorgada en los Tribunales, al conflicto concreto, es imposible que prospere una buena negociación. Por tanto, el asesoramiento jurídico debe ser siempre, previo estudio del caso concreto y de la solución jurídica otorgada en la jurisprudencia a casos similares.
Es por tanto difícil de entender que el proyecto de Ley entienda que cualquier tercero neutral pueda intervenir a una solución extrajudicial de un conflicto de consecuencias jurídicas. Si carece de conocimiento legal, es imposible llegar a un acuerdo transaccional. Por ello, se celebra que todas las partes deban ser asesoradas por letrados y letradas durante la negociación o proceso de mediación que inicien, puesto que, si es un requisito de admisibilidad de la demanda, deben estar instruidos jurídicamente del alcance y consecuencias de sus acuerdos o de sus ofertas.
En derecho de familia, hace ya muchos años que se ha introducido la negociación y/o la mediación a los conflictos familiares. Sin embargo, no por ello las expectativas de las partes decaen en cuanto a que el juez conozca sus pretensiones y las acepte íntegramente. El vencer todavía se encuentra muy interiorizado en derecho de familia. Y curiosamente, nadie vence o pierde si se constituye una guarda compartida en contra de una de las partes; las consecuencias a la larga son, especialmente para los niños, muy negativas en su calidad de observadores del comportamiento de sus padres derivados de una imposición judicial o de una mala negociación o acuerdo de mediación. Se les obliga a convivir en medio de un conflicto emocional permanente, en sus propias casas.
El anteproyecto exime de este requisito a las solicitudes de protección del artículo 158 del CC y a los internamientos previstos en el artículo 763 de la LEC. Excepciones de pura lógica.
En cuestiones familiares, la negociación se hace muchas veces imposible al mezclarse con sentimientos en cada una de las partes (el de abandono, el de infidelidad, el de reconocimiento de las labores durante el matrimonio…) que impiden la objetividad necesaria para adoptar acuerdos. Por ello, si se entiende únicamente el acuerdo extrajudicial como un mero trámite del proceso judicial, se augura poca eficacia. Si se dota de buenos profesionales en mediación al servicio público de la justicia a través de los Colegios o a través de cualquier sistema que garantice la ética y la formación de dichos profesionales, puede que este nuevo sistema sea eficaz para evitar el recurso al sistema contencioso.
Pero la capacidad mediadora no la ostentan los jueces ni los letrados de la Administración de Justicia. Tampoco cualquier tercero neutral. Es un error confundir los roles de los profesionales que intervienen en un conflicto con efectos jurídicos. La abogacía de familia está cansada de tener que soportar a jueces y fiscales que, en unas medidas provisionales donde las partes acuden por primera vez a la Justicia para resolver sobre su vida privada, sus hijos, su casa, se permitan indicar a las partes que son o no partidarios de custodias compartidas o individuales, cuando su opinión subjetiva no importa, sino importa el caso concreto y el análisis del interés de los niños.
La experiencia en derecho de familia nos permite indicar que solo acotando a ciertos profesionales las funciones de terceros neutrales y exigiendo profesionalidad a los mismos, así como reciclaje y formación permanente, el nuevo requisito de procedibilidad será eficaz tanto para la resolución de los conflictos como para evitar el abuso de la justicia. ■