nº 971 - 25 de febrero de 2021
Distinto grado de protección constitucional en las medidas de investigación tecnológica
Javier Muñoz Cuesta. Fiscal del Tribunal Supremo
La captación de las conversaciones orales y de la imagen en el domicilio debe hacerse mediante auto, con una motivación exhaustiva de su necesidad
Si no concurre un nivel de certeza alto de la imprescindibilidad de la medida, no se debe adoptar por la autoridad judicial
Pudiera pensarse, pero no es así, que todas las medidas de investigación tecnológica que se recogen en los arts. 588 bis a 588 septies LECrim, introducidas, en su inmensa mayoría, por la LO 13/2015, de 5 de octubre, tienen un mismo nivel de exigencia en los presupuestos previos que deben concurrir para que puedan ser acordadas y en el desarrollo temporal y espacial en que puedan ejecutarse, pero ese nivel de exigencia está en relación con el grado de injerencia que supone para el derecho fundamental a la intimidad en sus diferentes manifestaciones.
Así la captación de imágenes del investigado en lugares o espacios públicos por la policía, que se regula en el art. 588 quinques a LECrim, no exige autorización judicial, aunque pueda afectar al derecho a la propia imagen de aquél, que estará justificada solo porque es útil para la investigación.
Otras medidas de investigación tecnológica, como una intervención telefónica o la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización, que afectan en distinto grado a la intimidad constitucional del investigado, requieren una motivación de la resolución que la acuerda con una categoría estándar en los datos o indicios que la justifican y su duración será por tiempo determinado, no sujeto a otra circunstancia que no sea la proporcionalidad y necesidad de la medida.
Por tanto el grado de protección constitucional, que se refleja en la motivación reforzada de la resolución judicial que acuerda la injerencia, en la duración concreta de la medida, para no dañar más de lo imprescindible la intimidad personal, y en el ámbito espacial donde va a recaer, estará en función de la intensidad en que se vea afectado el derecho fundamental, por lo que la altura de protección constitucional tendrá el nivel máximo de exigencia cuando afecte la injerencia al núcleo duro de la intimidad del sujeto sometido a investigación.
Exigencias del nivel de protección
Con este planteamiento creo que podemos afirmar, siguiendo a la STS 718/2020, de 28 diciembre, que cuando se instalan en el domicilio del investigado dispositivos de escucha y grabación de sus conversaciones orales directas, el nivel de protección constitucional de la intimidad debe ser el más exigente posible en cuanto a los presupuestos que deben concurrir para tal medida y se debe limitar en todo lo posible la extensión temporal y espacial en su ejecución.
Pero si, además, de lo que no se ocupa la sentencia citada, si se autoriza la obtención de imágenes del interior del domicilio, la medida debe ser extraordinariamente restringida. Esto es debido a que la intromisión en la intimidad no se queda en lo que se escucha, sino que pasa a otro rango de mayor protección, si cabe, porque el sujeto investigado amparado en la seguridad de su domicilio, puede revelar conductas o acciones referentes a su ideología, sexualidad, orientación religiosa o sobre su salud, que no tienen por qué ser conocidas por terceros y únicamente quedarían justificadas las imágenes para descubrir un delito de la categoría que señala el art. 588 quater b LECrim y su autor, dentro de una interpretación restringida de lo que es necesario para acordar la medida.
La captación de las conversaciones orales y de la imagen en el domicilio del investigado para que se ajuste a la legalidad constitucional, debe hacerse mediante auto, con una motivación exhaustiva de su necesidad, proporcionalidad e imprescindibilidad, aportando indicios de la categoría próxima a un auto de procesamiento respecto a la existencia del delito y sus partícipes y no muy lejanos de los que se exigen en la prueba indiciaria en cuanto a la probabilidad de los encuentros que se puedan llevar a efecto por el investigado con terceros en su vivienda, en todo caso no sería válida la medida para escuchar las conversaciones de los propios moradores del domicilio.
También la naturaleza restrictiva de esta medida, unido al nivel de injerencia en la intimidad, excluyen que se adopte durante un plazo concreto, como puede ser un mes, siendo imprescindible que se acuerde exclusivamente para el tiempo en que se prevea fundadamente que se van a producir los encuentros citados, indicios de los encuentros que deben manifestarse en la investigación.
Por último, la medida queda limitada a un ámbito espacial exacto de la morada, debiendo detallarse en el auto que la acuerda, el lugar o dependencias donde se van a instalar los dispositivos. No creemos que sea válida una autorización para todo el domicilio, porque es evidente que hay dependencias que no van a ser utilizadas para esos encuentros relevantes de los sujetos que participan.
La ausencia de alguna o todas las exigencias expuestas motivará la nulidad de las pruebas obtenidas y por conexión de antijuridicidad de las pruebas derivadas directa o indirectamente de la declarada nula, ello por aplicación del art. 11.1 LOPJ.
En definitiva, si no concurre un nivel de certeza alto de la imprescindibilidad de la medida, de la elevada probabilidad de los encuentros del investigado con terceros relacionados con el delito investigado y de la previsión de obtener datos esenciales y de relevancia probatoria para la investigación, la medida no se debe adoptar por la autoridad judicial, por la sencilla razón de que el sacrificio del derecho fundamental del art. 18.1 CE no estará justificado, ya que la privación del derecho de todo ciudadano a no sufrir intromisiones en su vida privada en la intensidad que manifiesta esta medida, sólo será aceptado en una sociedad democrática cuando se actúa por los poderes públicos con una seguridad rayana en la certeza de la concurrencia de esos presupuestos. ■