nº 971 - 25 de febrero de 2021
Salvando la presunción de anormalidad
Germán Salomón Garrido Cardoso. Abogado. Departamento de Derecho Público, Administrativo y Urbanismo. Ejaso ETL GLOBAL
Se incurre en presunción de anormalidad cuando el órgano aprecie que resulta inviable por formularse en términos que la hacen anormalmente baja.
La clave está en poder justificar debidamente que el contrato no corre riesgo de incumplimiento
La contratación pública en España asciende –según las estimaciones y los años– a entre el 10 y el 20 % del PIB español. A este enorme peso se le suma la gran variedad de objetos de los contratos sometidos a licitación, lo que provoca que cualquier tipo de empresa esté interesada en presentar su candidatura en un determinado momento.
Además, los efectos de la crisis provocada por la COVID-19 pueden suponer un aumento del atractivo de estos contratos públicos ya que, cuando el sector privado sufre, suele pensarse que en el sector público se está más resguardado.
Sin que el interés de este artículo sea valorar la incidencia de las crisis económicas en la contratación pública, sí sirve para advertir de un error que puede sobrevolar la mente de cualquier empresario: presentar una oferta económica muy por debajo del presupuesto para resultar adjudicatario.
Una vez estudiados los pliegos y para plantear la propuesta económica, partimos del presupuesto base de licitación –máximo que fija la Administración– desde el que tenemos que hacer una rebaja. Antes de calcular la propuesta y para evitar posteriores sorpresas en forma de exclusión de la candidatura, hemos de tener en cuenta la presunción de anormalidad y la baja temeraria.
La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) regula esta figura en su artículo 149, estableciendo en su apartado segundo que los pliegos han de contemplar los parámetros objetivos que permitirán identificar los casos en los que una oferta se considere anormal. Sin embargo, en ocasiones, dichos pliegos hacen una remisión al artículo 85 del Reglamento general de la Ley de Contratos. A grandes rasgos, se incurre en presunción de anormalidad cuando el órgano aprecie que resulta inviable por formularse en términos que la hacen anormalmente baja.
Sin embargo, existe una salvación contemplada en el propio artículo 149 de la LCSP que nos permite justificar y desglosar detalladamente el bajo nivel de nuestra propuesta. Así, una vez se haya determinado que incurrimos en presunción de anormalidad tras la apertura del correspondiente sobre, la mesa o el órgano de contratación nos requerirá para que aportemos cuanto consideremos para justificar la baja. Si estas alegaciones son estimadas podremos ser propuestos como adjudicatarios.
Apreciación de la oferta
¿Qué debemos tener en cuenta para realizar este trámite? Tal y como afirma el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TAECRC) en diversas resoluciones –la última de ellas teniendo ya en cuenta la nueva LCSP (Resolución nº 33/2020, de 9 de enero de 2020)–, «la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado». Esto se manifiesta en los siguientes puntos:
– Para apreciar si la oferta presenta valores anormales o desproporcionados, el órgano tiene en cuenta los diferentes elementos que concurren en la oferta. Por ejemplo, en el caso de una compañía que ofrezca un servicio de recogida de basura, debe tomarse en consideración que la proposición económica nunca puede colocarse por debajo de la suma del salario establecido por convenio de los trabajadores ofrecidos, teniendo en cuenta las horas efectivas de servicio que se prestarán.
– La empresa licitadora incursa en presunción de anormalidad tiene la carga de la prueba. Ahora bien, debe alegar lo que estime conveniente para justificar su oferta y, esto es importante, sin introducir variaciones o modificaciones sustanciales en los términos iniciales sobre los que constituyó y formuló su proposición económica.
– La exhaustividad de la justificación debe ser mayor cuanto mayor sea la baja en que ha incurrido la oferta. Si se toma la decisión de realizar una baja considerable, el grado de justificación que se te exigirán en caso de caer en presunción de anormalidad será más elevado.
La clave está en poder justificar debidamente que el contrato no corre riesgo de incumplimiento. Esta argumentación debe hacerse de forma específica con respecto de los valores de nuestra oferta, evitando caer en generalidades que podrían ser alegadas por cualquier otro licitador (por ejemplo, si exponemos como motivo el valor estratégico, debemos indicar en qué nos beneficiaría a nosotros éste en concreto).
En conclusión, una vez el órgano de contratación ha determinado que una oferta incurre en presunción de anormalidad, debe dar traslado al licitador de audiencia a efectos de que este apruebe de manera plena y oportuna la viabilidad de la oferta. Así, tendrá la carga de la prueba para demostrar que los valores que ha incluido en su propuesta no son desproporcionados, sin que en este trámite se puedan introducir variaciones sustanciales sobre los mismos. ■