nº 972 - 25 de marzo de 2021
Breve comentario a la STS de 15 de enero de 2021
¿En qué momento pierde el socio que se separa su condición de tal?
(izqda.) José Luis Luceño Oliva. Director Jurídico de Grupo Puma. Profesor asociado de Derecho Mercantil Universidad Pablo de Olavide.
(dcha.) Eva Guerrero Camacho. Abogada. Responsable Legal de Grupo Puma.
Destaca el Tribunal Supremo que el derecho de reembolso tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a la cuota de liquidación
La STS de 15 de enero de 2021 aclara que la condición de socio no se pierde en el momento del nacimiento del crédito
La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021 viene a realizar algunos pronunciamientos muy relevantes en relación con el siempre polémico derecho de separación contenido en la Ley de Sociedades de Capital, y en lo que a esta tribuna interesa en relación con el momento en que nace dicho derecho y se pierde la condición de socio cuando se ejercita dicho derecho de separación.
Hasta la fecha, y ante la falta de regulación expresa en la Ley de Sociedades de Capital, la doctrina mantenía varias teorías sobre cuál era el momento de la pérdida de la condición de socio, y en resumen nos encontrábamos con tres teorías:
– La condición de socio se pierde con la emisión de la declaración de voluntad por parte del socio a la sociedad (Teoría de la declaración).
– La condición de socio se pierde con la recepción por la sociedad de la declaración de la voluntad del socio (Teoría de la recepción).
– La condición de socio se pierde en el momento en el que el socio que recibe su cuota de reembolso (Teoría del reembolso).
Habiendo sido descartada la primera de las teorías por nuestra doctrina, las teorías segunda y tercera han venido avaladas por su asunción en algunos pronunciamientos de la jurisprudencia menor, concretamente, inclinándose por la teoría de la recepción, entre otras, las sentencias de la AP La Coruña de 15 de enero y de 28 de marzo de 2018, mientras que la teoría del reembolso viene reconocida, a modo de ejemplo, por las sentencias de la AP de Castellón de 8 de julio de 2011 y de la AP de Cádiz de 16 de abril de 2015.
Aclaración de la sentencia del Tribunal Supremo
Dicho lo anterior, y defendiendo que en materia de derecho de separación no se puede equiparar una S.A. o una S.L. a una sociedad profesional –teniendo en cuenta que la normativa que regula estas últimas sí establece expresamente que la separación surte efectos desde la notificación por el socio–, ahora el Tribunal Supremo aclara en la sentencia de 15 de enero de 2021, contradiciendo el pronunciamiento que no hace mucho había realizado la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica en su resolución de 4 de julio de 2020, que la condición de socio no se pierde en el momento del nacimiento del crédito, es decir, en el momento en que la sociedad recibe la comunicación del ejercicio del derecho de separación en virtud de la Ley de Sociedades de Capital, sino que hay que atender a «la perspectiva dinámica de este proceso».
Continúa señalando que cuando se ejercita el derecho de separación «se activa un proceso que se compone de varias actuaciones, no bastando con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria, lo que tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación».
Por tanto, mientras no se alcanza la culminación del proceso, en opinión de nuestro Alto Tribunal el socio siendo manteniendo su condición y siendo titular de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición. En consecuencia y de conformidad igualmente con lo previsto en su momento en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, la teoría asumida por el Tribunal Supremo en la reseñada sentencia es la de reembolso, es decir, entendiendo que la pérdida de la condición de socio se materializa cuando el socio en cuestión recibe el valor de su participación, que es cuando se entiende efectivamente culminado el proceso de salida de la sociedad.
En este sentido, destaca el Tribunal Supremo que el derecho de reembolso tiene una naturaleza semejante, pero no idéntica, a la del derecho a la cuota de liquidación, es decir, a la del derecho a recibir la cuota resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a su participación como socio en el capital social, y el socio en estos casos continúa teniendo su condición de tal hasta la efectiva liquidación y extinción de la sociedad.
Con la adopción por el Alto Tribunal de la teoría del rembolso, se amplía por tanto la protección del socio saliente en cuestión en la medida en que, mientras no se le haya reembolsado su cuota, conservará la condición de tal y, en consecuencia, los derechos que la normativa y asimismo los propios estatutos le reconocen.
Cuestiones planteadas con la adopción de la teoría del reembolso
A tales efectos, el pronunciamiento del tribunal, aunque al hilo de la clasificación del crédito del socio separado en el derecho de la sociedad concursada, plantea un sinfín de cuestiones con la adopción de la teoría del reembolso como momento de la pérdida de la condición del socio que ejerce su derecho de separación, y entre ellas la validez de su continuidad en la participación en los órganos sociales (p.e. por el sistema de cooptación), la posibilidad de asistir a las juntas, ejercitar su derecho de voto e impugnar los acuerdos, la posibilidad de ejercer derechos propios del socio tales como la solicitud de convocatoria, el nombramiento de auditores o cualesquiera otros que los estatutos pudiesen reconocerle, y que en principio podrá ejercitar por tanto hasta el último momento (aun cuando posiblemente podrían ser de aplicación con posterioridad a su salida de la sociedad, como sería el caso de un auditor solicitado por el socio saliente al registrador mercantil y que verificará las cuentas tras su efectivo abandono de la sociedad).
Y todo ello en una situación «de salida» frente a la sociedad que, dependiendo de las condiciones y de la participación en el capital del socio saliente, pueden determinar una escala de conflictividad mucho mayor entre el socio y la sociedad, sobre todo si esos derechos que ejercita el socio saliente no se ejercitan de acuerdo con los principios de la buena fe –que en todo caso entendemos que debe operar como límite a la actuación del mismo–.
En definitiva, se clarifica por la sentencia mencionada la duda existente acerca del momento en que se pierde la condición de socio, pero el ejercicio de sus derechos por el socio saliente hasta el momento del reembolso de su participación –que en la práctica, hasta la fecha, se venían negando en multitud de ocasiones desde la recepción de la comunicación del ejercicio de separación– permite aventurar que generará un nuevo foco de conflictos y litigiosidad. ■