nº 972 - 25 de marzo de 2021
La revolución de los algoritmos: proponer sanciones, pactar precios… ¿estamos preparados?
Fernando J. Biurrun. Consultor Social Media. Fundador Lawandtrends.com
Todos los actos que deben motivarse y no se establece en ninguna parte una excepción para actos basados en algoritmos o IA
Sea, como sea, parece claro que los algoritmos y la inteligencia artificial también han llegado al terreno de juego de la competencia
En estas últimas semanas los algoritmos aplicados al derecho han vuelto a ser noticia. En un caso, por el uso que se dispone a hacer de ellos la Administración y, en concreto, la Inspección de Trabajo y, por otro lado, por el uso que desde el sector privado se hace para pactar precios.
De un lado, la Administración comienza a modificar las normas para agilizar procedimientos sancionatorios automatizados y, de otro, la propia Administración se escandaliza del uso de los algoritmos en la alteración del mercado de la competencia.
Actuaciones automatizadas en la Inspección de Trabajo
Bueno, habría que decir que, incluso algún sindicato como el de Inspectores de Trabajo y de la Seguridad Social (SITSS) lanzó un comunicado en contra de las medidas adoptadas, ya que considera que se pretende «suplantar la imprescindible y necesaria intervención del inspector» a través de «robots». Por el contrario, la Unión Progresista de los Inspectores de Trabajo guarda cautela esperando a conocer el alcance de las medidas.
En el decreto de los ERTE se modifica la LISOS (Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social). Se habilita a la Inspección de Trabajo a emitir actas de infracción basadas en actuaciones automatizadas, es decir, «sin intervención directa de un funcionario actuante en su emisión y sin reducción de las garantías jurídicas de los administrados», explica el texto legal.
Estas actuaciones van a ser detalladas y reguladas en la revisión del reglamento sobre los procedimientos sancionadores que, además, aprovechará para actualizar las cuantías.
Aunque, según fuentes del Ministerio, la implantación de estas medidas no afectará al cuerpo de Inspectores de Trabajo, consideran que su implementación ayudará a reforzar el funcionamiento del servicio.
Obviando las reivindicaciones laborales, lo que nos debe preocupar desde el lado de los administrados y de las empresas es el alcance que pueda tener poner en práctica estas medidas. La CEOE lo ve con preocupación y considera que se deben garantizar en todo momento los derechos de los administrados.
Por otro lado, los expertos ponen su atención principalmente en las garantías. Así, el profesor de derecho laboral Adrian Todoli considera, de un lado, que esta novedad legislativa ayudará a desincentivar el fraude. En su opinión, en la medida en que la Administración tenga mayor control desincentivará el fraude. De otro lado, advierte de la necesidad de que el sistema respete los derechos de los administrados y establezca garantías [ver video jornada sobre el tema]. En este sentido, el profesor de derecho administrativo, Eduardo Gamero Casado, en un reciente artículo publicado en el blog de Almacén de derecho, aborda esta cuestión y profundiza en la necesidad de motivación de los actos sancionadores automatizados.
Gamero recuerda cómo en nuestro ámbito legal, un Tribunal de La Haya ya anuló al Gobierno holandés en su lucha contra el fraude la elaboración de perfiles calificados como «vecindarios problemáticos», concluyendo el Tribunal que ese criterio puede provocar exclusión, discriminación y estigmatización injustificada.
Según explica el profesor de derecho administrativo, la LAPC en su artículo 35 establece los actos administrativos que requieren ser motivados. Aunque «en ninguna parte se dice expresamente que los actos dictados mediante algoritmos o IA deban motivarse. Porque no hace falta. Ya establece el artículo 35 LPAC todos los actos que deben motivarse, sin necesidad de especificar su soporte o el proceso mediante el que se dictan. No se establece en ninguna parte una excepción para actos basados en algoritmos o IA y, por tanto, tal excepción no existe», concluye Gamero Casado.
Así, el problema reside entonces en determinar cómo deben motivarse estos actos «teniendo que incluir en la motivación del acto lo que respecta al funcionamiento del algoritmo (programación y auditoría) para poder verificarse la objetividad de la decisión», explica el profesor.
«El incumplimiento del requisito de la motivación supone indefensión y determina un vicio de invalidez de los actos», sentencia Gamero Casado.
Precios colusorios
Es desde el Blog de la CNMC donde Enrique Benítez Palma, Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), nos pone al día del uso de los algoritmos por parte de las empresas para el falseamiento del mercado.
Ya en febrero de 2020 la CNMC inició un expediente sancionador contra siete empresas vinculadas al mercado de la intermediación inmobiliaria por prácticas restrictivas de la competencia que «consistirían en la coordinación de precios y otras condiciones comerciales por parte de intermediarios inmobiliarios. Esta coordinación se habría instrumentado, entre otros medios, a través del uso de software y de plataformas informáticas y habría sido facilitada por empresas especializadas en soluciones informáticas a través del diseño del programa informático de gestión inmobiliaria y de sus algoritmos».
En opinión de Benitez Palma, «sea como sea, parece claro que los algoritmos y la inteligencia artificial también han llegado al terreno de juego de la competencia. De la misma manera que el control externo del gasto público debe formarse en auditoría de sistemas para vigilar el correcto funcionamiento legal de las actuaciones administrativas automatizadas, las autoridades reguladoras de la competencia deben observar de cerca el papel de los algoritmos en la fijación de precios». ■