nº 972 - 25 de marzo de 2021
‘La regulación FATCA y CRS en la lucha contra el fraude fiscal. Aplicación por las instituciones financieras’
José Ignacio Sánchez Macías. Profesor titular de Hacienda Pública y director del Máster en Análisis Económico del Derecho Universidad de Salamanca
Elusión y fraude son dos conceptos cuya diferencia fundamental la establece la «frontera de la ley»: la elusión es legal, el fraude, no
El objetivo planteado por Coronas Valle era ambicioso, laborioso, complicado e interesante, tanto en la vertiente académica como práctica
La preocupación por combatir el fraude fiscal ha adquirido gran notoriedad en los tiempos recientes.
La monografía que ofrece Daniel CORONAS VALLE y que lleva por título La regulación FATCA y CRS en la lucha contra el fraude fiscal. Aplicación por las instituciones financieras (Thomson Reuters Aranzadi, 2020) viene a arrojar luz sobre esta cuestión. En ella, su autor presenta con meticulosidad las distintas iniciativas que, a lo largo de los años, han permitido mejorar el arsenal disponible para combatir el fraude fiscal (y también el blanqueo de capitales o la corrupción, por ejemplo). Este libro está llamado a ser seguramente una referencia muy útil para quienes quieran acercarse a los aspectos más operativos y aplicados de aquella parte de la regulación financiera no prudencial que se orienta a prevenir y combatir el fraude fiscal, el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
Aunque su título incluya una referencia específica al fraude fiscal, las reflexiones y las aportaciones a las que pasa revista no se agotan con dicha categoría y son aplicables, casi siempre, a la elusión fiscal e incluso a la planificación fiscal no agresiva.
Elusión y fraude son dos conceptos cuya diferencia fundamental la establece la «frontera de la ley»: la elusión es legal, el fraude, no.
Numerosas iniciativas internacionales, que son repasadas en el libro, han promovido una mayor cooperación entre jurisdicciones, considerada un mecanismo eficaz para reducir la elusión o perseguir el fraude. Se trata de evitar, en primer lugar, que regulaciones inadecuadas dejen espacios inertes que pueden ser aprovechados por los contribuyentes para reducir, o incluso eliminar, la tributación de determinados rendimientos. En segundo lugar, para poner coto al problema de la competencia fiscal perjudicial (harmful tax competition) de la que se aprovechan, cuando no promueven, determinados países, algunos incluso y de manera inexplicable, en el seno de la propia Unión Europea.
Evolución del intercambio de información entre jurisdicciones
En el capítulo 2 se analiza de manera pormenorizada la evolución del intercambio de información entre jurisdicciones. Un camino que se inicia con los convenios de doble imposición y los acuerdos de intercambio de información impulsados por la OCDE, que transita por los Acuerdos Rubik, auspiciados por Suiza, y que desemboca en el Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre Intercambio Automático de Información de Cuentas Financieras de octubre de 2014 (CRS-MCAA).
Tres notas principales definen este último instrumento: (1) carácter multilateral, (2) naturaleza automática del reporte y (3) estandarización de la información suministrada. Coronas Valle, de manera acertada, no resta importancia a ese último elemento instrumental, vinculado a la estandarización de la información financiera que será intercambiada, y que se plasma en el modelo CRS (Common Reporting Standard) de la OCDE. El CRS y su implementación son analizados con detalle, lo que ayuda a comprender y valorar los cambios que el estándar común de reporte ha supuesto en la lucha contra el fraude fiscal, en la operativa de las entidades financieras y en las relaciones de éstas con sus clientes.
Y ello lo hace, además, presentando en paralelo el CRS y la Ley estadounidense de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras (FATCA, Foreign Account Tax Compliance Act) de 2010, aunque en vigencia desde 2014. Y es que el libro ofrece las pistas convenientes para facilitar la comprensión de este importante documento jurídico. Recuérdese que la FATCA, reforzada con numerosos acuerdos intergubernamentales bilaterales, obliga a las instituciones financieras extranjeras a identificar e informar sobre las posiciones financieras de las que sean titulares contribuyentes estadounidenses (de no hacerlo, soportarán una retención coercitiva del 30 % sobre los pagos que se realicen desde fuentes estadounidenses). Los detalles de la aplicación en España de la norma FATCA son objeto de una detallada exégesis.
Los lectores interesados en profundizar en los aspectos prácticos de la nueva regulación encontrarán especialmente útil la sección dedicada a exponer el marco normativo común (FATCA y CRS) implantado en España.
El autor desbroza convenientemente el camino para entender conceptos novedosos como «declaración del titular», «cuenta de mayor valor» o «entidades no financieras pasivas», por ejemplo. También presta atención a una cuestión de gran relevancia desde el punto de vista de la prevención del blanqueo de capitales: la determinación de las personas que ejercen el control y que se corresponden con la definición de titular real que se contiene en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y su reglamento.
Perspectiva de los contribuyentes
El capítulo tercero aborda la cuestión desde la perspectiva de los contribuyentes. Se analiza la legislación y la jurisprudencia del TJUE referida a los derechos y garantías individuales en la cooperación internacional contra el fraude y la elusión fiscal. Es una reflexión muy pertinente pues al fin y al cabo los datos personales y bancarios que se van a transmitir en cumplimento de FATCA o de CRS-MCAA pertenecen a un sujeto que es titular de derechos cuyo alcance es preciso perfilar. El autor pasa revista a cuestiones de interés, como la inaplicabilidad de la Ley española de Protección de Datos a la cesión de datos de carácter personal que se deba efectuar a la administración Tributaria o la protección derivada de la vigente normativa europea de protección de datos (Reglamento General de Protección de Datos, Supervisor Europeo de Protección de Datos, y Ley Orgánica de Protección de Datos española, fundamentalmente). El capítulo concluye con un análisis del denunciante protegido o «whistleblower» tributario y su engarce con la Directiva UE 2019/1937, que pone de manifiesto el posible conflicto entre el estímulo a la comunicación de incumplimientos o situaciones irregulares, y la posible utilización abusiva del mecanismo por parte de denunciantes que no obran de buena fe.
Reformas del ordenamiento jurídico tributario español
En el cuarto y último capítulo Coronas Valle realiza un interesante repaso a las reformas del ordenamiento jurídico tributario español con relación al fraude fiscal tras FATCA y CRS. Aunque es perfectamente lógico seguir el orden de lectura propuesto por el autor, me resulta más intuitivo avanzar al capítulo 4 tras concluir el capítulo 2. El autor pasa revista, entre otras, a la Ley 7/2012, que lucha contra el fraude fiscal y que coloca la declaración sobre bienes y derechos situados en el extranjero (el conocido modelo 720) en el centro de la escena o a los Planes de Control Tributario 2013-18.
El capítulo concluye con un caso práctico, en el que se presenta un plan de cumplimiento normativo sobre CRS en una institución financiera española. Este es un ejercicio que resulta interesante y esclarecedor y que tiene el valor añadido de incorporar explícitamente en el debate la cuestión de la complianza tributaria (o compliance tributario) que, como se sabe, representa el compromiso y la voluntad de una organización de cumplir con la normativa que le sea de aplicación. El compliance tributario se traduce con frecuencia en la implantación de sistemas de gestión basados en buenas prácticas. Aunque esos estándares o normas técnicas pertenecen al ámbito del Soft Law, y no son normas jurídicas de cumplimiento obligatorio, su utilidad no puede ser infravalorada. El autor plasma en su libro las líneas directrices de la experiencia normalizadora desarrollada en el marco de la patronal bancaria al que pertenecen las entidades que antes eran Cajas de Ahorro, centrado en adaptar las entidades financieras al intercambio de información derivado de FATCA y CRS-MCAA.
En conclusión, el objetivo planteado por Coronas Valle era ambicioso, laborioso, complicado e interesante, tanto en la vertiente académica como práctica. Afortunadamente, la manera en que el autor lleva a cabo su investigación satisface sobradamente las expectativas planteadas, lo que es muy de agradecer. Si siempre son bienvenidas las reflexiones surgidas del estudio y el análisis riguroso, todavía lo son más cuando abordan cuestiones en las que es fácil caer en la tentación del trazo grueso y la promesa de la solución fácil, algo que, por lo que parece últimamente, es bastante frecuente cuando se habla de cuestiones fiscales. ■