nº 973 - 29 de abril de 2021
ADR híbridos, en especial, ARB-MED-ARB: una forma muy prometedora de emparejar a la mediación y el arbitraje
Marta Lalaguna Holzwarth. Counsel. CMS Albiñana & Suárez de Lezo
Actualmente, y como alternativa a la jurisdicción e incluso al propio arbitraje, se está potenciando la mediación, paradigma de los ADR autocompositivos
ARB-MED-ARB se trata de una suerte de ventana de mediación en el proceso del arbitraje institucionalizada o de una mediación «intra arbitral» institucionalizada
Actualmente, y como consecuencia de la necesidad de reducir la litigiosidad en la jurisdicción que ha aumentado a raíz de la pandemia COVID-19, puede decirse que los ADR «están de moda». Si la alternativa estrella a la jurisdicción ha sido tradicionalmente el arbitraje –paradigma de los ADR heterocompositivos–; actualmente, y como alternativa a la jurisdicción e incluso al propio arbitraje, se está potenciando la mediación, paradigma de los ADR autocompositivos.
En línea con lo anterior, se está potenciando la utilización y puesta en práctica de los ADR híbridos, que combinan métodos autocompositivos con carácter previo a acudir a métodos heterocompositivos. Esta combinación se basa en la idea de la conveniencia de que las partes, al menos, «lo hayan intentado», antes derivar una controversia a la jurisdicción o el arbitraje. Los métodos híbridos ya están inventados, pero su utilización por el momento parece estar más extendida a nivel geográfico, en países de tradición anglosajona y, a nivel sectorial, en el ámbito de los conflictos de construcción.
Algunas evidencias de este sentir de la comunidad jurídica para ampliar el uso de los métodos híbridos son, por ejemplo: (i) a nivel internacional, las «Reglas de arbitraje de la CCI» de 1 de enero de 2021, que invitan a los tribunales arbitrales a informar sobre los beneficios de la mediación; y, (ii) a nivel nacional, el «Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio Público de Justicia», publicado el 21 de enero de 2021, que introduce la obligación de «intentar» los ADR (no solo la mediación), en el ámbito civil y mercantil antes de acudir a la jurisdicción.
Asimismo, los estudios que referimos a continuación proporcionan algunas ideas muy interesantes: (i) la Encuesta de arbitraje internacional de 2018, realizada por la Universidad Queen Mary en Londres, concluyó que de los encuestados (árbitros y abogados) que declararon preferir el arbitraje a la jurisdicción (97%), el 49% prefiere el arbitraje en combinación con alguna otra forma de ADR autocompositivo. De manera más reciente, el estudio llevado a cabo por Herbert Smith Frehills, publicado el 2 de febrero de 2021, denominado Mediation in Arbitration concluyó, a raíz de las respuestas de los encuestados (mediadores), la importancia de considerar la mediación como un medio para resolver disputas.
En cuanto a los métodos híbridos, son conocidos las Dispute Adjudication Boards (DAB) de la FIDIC y de la CCI, así como las Dispute Boards del Banco Mundial y los procedimientos híbridos ARB-MED y MED-ARB. Menos conocido, sin embargo, es el método ARB-MED-ARB, que en opinión de quien escribe, es un procedimiento cuya implementación contribuiría a ampliar las opciones en beneficio de los usuarios de ADR y de la sociedad en general.
ARB-MED-ARB se desarrolló por las cortes de Mediación y Arbitraje de Singapur con la creación del denominado protocolo «AMA» el 14 de noviembre de 2014. Este método permite a las partes iniciar un arbitraje y, una vez designado el árbitro o constituido el tribunal arbitral, iniciar un proceso ante la corte de mediación y, si esta resulta fallida (en un periodo de tiempo acordado previamente), continuar con el arbitraje ya iniciado. Es decir, se trata de una suerte de ventana de mediación en el proceso del arbitraje institucionalizada o de una mediación «intra arbitral» institucionalizada. En este método, el mediador y el árbitro son personas diferentes y si se alcanza un acuerdo en la fase de mediación, éste tendrá consideración de laudo por acuerdo entre las partes, con la consecuente posibilidad de ejecución al amparo del Convención de Nueva York.
ARB-MED-ARB se trata de un método muy interesante pues elimina los potenciales riesgos inherentes a ARB-MED o MED– ARB relacionados con las garantías de imparcialidad y confidencialidad –en su versión pura– (al confluir mediador y el árbitro en la misma persona), así como los posibles riesgos de dilación que se producen del «paso» de la fase de mediación al arbitraje. Además, una de las características esenciales de ARB-MED-ARB es la coordinación entre las instituciones o secciones de mediación y arbitraje que, volviendo a la reflexión inicial de este artículo, resulta necesaria para garantizar la seguridad jurídica de los métodos híbridos.
En definitiva, la combinación de la mediación y el arbitraje puede ser un mecanismo de resolución muy interesante desde el ámbito empresarial como método para mantener «vivas» las relaciones comerciales entre las partes. En cualquier caso, la utilización de cualquier método híbrido requiere de una extrema cautela y conocimiento por las partes, y especialmente por sus abogados, a la hora tanto de acordarlos en los contratos como de llevarlos a la práctica. En este sentido, creemos muy recomendable la utilización de cláusulas modelo, las directrices y recomendaciones de las instituciones arbitrales y de mediación que, en relación con los métodos híbridos, son cada vez son mayores.
En este momento de cambio, y ante la existencia de conflictos, es necesario apostar por una cultura de la paz a través de los ADR autocompositivos y tratar de difundir, siempre de forma responsable, sus posibilidades que, en determinados casos, y previo análisis de las circunstancias concretas de la controversia, pueden ser el medio óptimo de resolución o de intento de resolución de controversias. ■