nº 973 - 29 de abril de 2021
Cerco a las prácticas anticompetitivas en los procedimientos de contratación pública
Francisco Javier Cabrera. Abogado. Departamento de Derecho Público, Administrativo y Urbanismo. Ejaso ETL GLOBAL
La preocupación por el fenómeno de la colusión en la contratación pública se ha visto acrecentada como consecuencia de la pandemia de la COVID-19
Entre los instrumentos existentes para combatir la colusión, destaca el motivo de exclusión contemplado en el artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva 2014/24/UE
La colusión en la contratación pública hace referencia a los acuerdos ilegales entre operadores económicos destinados a falsear la competencia en los procedimientos de adjudicación. Los acuerdos ilegales entre operadores económicos suelen ser secretos con una planificación a largo plazo, que incluso puede a llegar a formar parte de la práctica ordinaria o habitual en algunos sectores económicos, ya que los operadores económicos se ven tentados o inclinados a unirse para garantizarse su acceso y cuota de mercado.
En los últimos años, los métodos de análisis de datos de los sistemas de contratación pública electrónica se están convirtiendo en una valiosa herramienta adicional para detectar la colusión. Ya existen varios ejemplos de cárteles investigados por la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) a través de la Unidad de Inteligencia Económica (UIE) en los que se han aplicado técnicas de big data e inteligencia artificial (IA) para detectar irregularidades en las contrataciones.
La preocupación por el fenómeno de la colusión en la contratación pública se ha visto acrecentada como consecuencia de la pandemia de la COVID-19. La necesidad que tienen la Administraciones de obtener en muy poco tiempo grandes cantidades de suministros sanitarios puede agravar el riesgo de colusión entre los licitadores, que podrían aprovecharse de esta situación de emergencia para restringir artificialmente la competencia con el fin de aumentar al máximo sus beneficios a costa del erario público.
Instrumentos para combatir la colusión
Entre los instrumentos existentes para combatir la colusión, destaca el motivo de exclusión contemplado en el artículo 57, apartado 4, letra d), de la Directiva 2014/24/UE, que establece que un poder adjudicador puede excluir a un operador económico de un procedimiento de licitación cuando tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores destinados a falsear la competencia.
La Directiva no detalla qué podría constituir un «indicio suficientemente plausible» que permita a un poder adjudicador excluir a un operador económico del procedimiento de adjudicación, por lo que resultan de gran utilidad las orientaciones publicadas por la Comisión Europea recientemente publicadas con fecha 18 de marzo de 2021 en el Diario Oficial de la Unión Europea, relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexión. También resulta de gran utilidad la Guía de la CNMC sobre contratación pública y competencia, relativa a la planificación de los procedimientos de licitación.
Respecto a la posibilidad de exclusión, hay que traer a colación lo dispuesto en el artículo 150.1, párrafo tercero de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP): «Si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos. La remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación. Si la remisión la realiza la mesa de contratación dará cuenta de ello al órgano de contratación. Reglamentariamente se regulará el procedimiento al que se refiere el presente párrafo».
De acuerdo con la Disposición final decimosexta de la LCSP, este precepto entrará en vigor en el momento en que lo haga la disposición reglamentaria de desarrollo, cosa que todavía no ha ocurrido, lo que dificultaba en la práctica la aplicación del motivo de exclusión por el órgano de contratación.
Pues bien, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en Resolución nº 60/2021, de 22 de enero de 2021, concluye que con independencia de que el párrafo tercero del artículo 150.1 LCSP no ha entrado en vigor, no existe impedimento para aplicar el motivo del exclusión previsto en el artículo 57.4.d) Directiva 2021/24/UE por el órgano de contratación en el procedimiento de licitación. Para ello, será necesario dar trámite de audiencia al licitador afectado y el órgano de contratación, antes de resolver, podrá solicitar facultativamente informe del órgano competente en materia de defensa de la competencia, conforme establece el artículo 132.3 LCSP. ■