nº 975 - 24 de junio de 2021
La DGSJFP establece doctrina respecto a los límites del pacto comisorio y el pacto marciano
José Joaquín Pousa Velázquez. Abogado. Departamento Derecho Bancario y Derecho de Seguros. Ejaso ETL Global.
Se pretendía formalizar escritura pública de reconocimiento de deuda y además asegurarla con una hipoteca e incluso una opción a compra a favor del acreedor en caso de incumplimiento de las deudoras
La DGSJFP admite la figura del pacto marciano, pero exclusivamente en el ámbito empresarial, excluyendo a consumidores y usuarios por estar afectos a normas específicas (LCCI, LGDCU)
Por todos es conocida la prohibición ex lege de los pactos comisorios en nuestro ordenamiento jurídico nacional, salvo excepciones. Así lo recogen los artículos 1859 y 1884 del Código Civil.
Es decir, no es posible pactar que, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor tendrá la capacidad legal para convertirse en propietario de los bienes dados como garantía del crédito adeudado. Para ello ya existe el proceso de ejecución hipotecaria establecido en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, con todas las garantías que la propia norma ofrece y evitando así que se pudiera producir un enriquecimiento injusto por parte del acreedor. Además, este tipo de pactos pueden perjudicar a terceros acreedores pues no habrá la suficiente publicidad que permita la concurrencia necesaria para garantizar el precio más justo.
La figura del pacto marciano
Como alternativa existe la figura del pacto marciano, que fue descrita en el propio Digesto como sigue: «Puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que, si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición… (Marcian, ad form, hypoth)».
En el tráfico jurídico, especialmente en el de ámbito mercantil, se ha venido implantando esta modalidad de garantía con el apoyo jurisprudencial del Tribunal Supremo; sirvan de ejemplo la STS de 19 de abril de 1997, STS de 7 de octubre de 1997 o la STS de 10 de marzo de 2004. En todos estos pronunciamientos, el Alto Tribunal admite ejecutar la prenda en «contratos de plazo fijo bancario» a través de la compensación crediticia por el acreedor. La razón de permitir esta práctica es la existencia de un valor monetario objetivamente determinado de modo que no sea posible producir lesión económica al deudor.
Recientemente fue dictada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en adelante DGSJFP) la Resolución de 15 de marzo de 2021, la cual resolvía un recurso interpuesto frente a la registradora de la propiedad de Celanova por su negativa a inscribir una opción de compra pactada en una escritura de hipoteca.
Se pretendía formalizar escritura pública de reconocimiento de deuda y además asegurarla con una hipoteca e incluso una opción a compra a favor del acreedor en caso de incumplimiento de las deudoras (empresarias). Para establecer el precio de dicha compra se fija un procedimiento a través de arquitecto con un trámite que incluso contempla alegaciones y acta notarial del proceso.
Pese a todo, la registradora recurrida decide calificar negativamente la inscripción por dos razones esenciales:
– Se infringe lo contenido en los artículos 1859 y 1884 del Código Civil, que prohíben los pactos comisorios y además invoca la Resolución de la DGSJFP de 28 de enero de 2020 en el mismo sentido a los preceptos citados.
– La opción a compra excedía del límite temporal del plazo de cuatro años que establece el artículo 14 del Reglamento Hipotecario y, análogamente, el artículo 1508 del Código Civil, que determina un plazo de cuatro años para ejercitar el retracto convencional.
El notario que formalizó la escritura recurre la calificación negativa y expone como principales argumentos que:
– No es un pacto comisorio sino un pacto marciano, siendo la prohibición del art. 1859 CC relativa y no absoluta, permitiéndolo excepcionalmente siempre que se determine un sistema que pueda valorar objetivamente el bien que sirva de garantía y que además los terceros acreedores queden protegidos sus derechos crediticios.
– Sí se permite a la opción a compra sobrepasar los cuatro años del art. 14 RH cuando esta tenga la naturaleza de complemento de otra garantía con mayor duración.
Finalmente, la DGSJFP resuelve el recurso del notario, estimándolo y revocando la calificación negativa de la registradora estableciendo la siguiente doctrina:
– Admite la figura del pacto marciano, pero exclusivamente en el ámbito empresarial, excluyendo a consumidores y usuarios por estar afectos a normas específicas (LCCI, LGDCU). Considera que este tipo de pacto podría considerarse una venta bajo condición suspensiva, mientras perdure el equilibrio de prestaciones y se establezca en todo caso un sistema que permita de forma objetiva determinar el valor que debe abonar el optante a la compra. Siempre evitando el enriquecimiento injusto y la apropiación directa de un bien del deudor. Además de los créditos de terceros acreedores.
– Respecto de la duración de la opción a compra, insiste la DGSJPF que se admite un exceso sobre los cuatro años establecidos por el art. 14 RH cuando medie justa causa y queden salvaguardados los derechos de terceros acreedores, siempre que además ese derecho pueda producir efectos erga omnes. ■