nº 976 - 22 de julio de 2021
Nace la Fiscalía Europea: puntos fuertes y puntos débiles de la nueva institución
Guillermo Calvo. Abogado. Larrauri & Martí Abogados
El pasado primero de junio ha empezado a funcionar la nueva Fiscalía Europea, una institución creada en el seno de la Unión, y en la que inicialmente van a participar todos los Estados miembros excepto Hungría, República de Irlanda, Polonia, Suecia y Dinamarca.
Se trata fundamentalmente de un intento de articular un sistema de persecución y lucha contra dos tipos de fraude que socavan las finanzas de los Estados miembros de forma directa y los de la propia Unión: las conocidas operaciones de fraude del IVA intracomunitario (mediante las célebres «Compañías Trucha» o el «Carrusel», entre otras) y el uso indebido de los Fondos Estructurales.
Se calcula que los Estados miembros pierden unos 50.000 millones de euros debido solo a las operaciones fraudulentas de IVA intracomunitario. Parece lógico que ante esta astronómica cifra haya que reaccionar de alguna manera. Lo que quizá es más sorprendente es que después de años conociendo y persiguiendo estos modelos de delincuencia económica de un modo interno, y con unos sistemas de cooperación limitados e ineficaces, se tenga que plantear una solución a estas alturas, tras décadas de fracaso. Pero ya sabemos que nunca es tarde.
¿Cuál va a ser el objetivo de la nueva Fiscalía? Sobre todo el fraude del IVA intracomunitario, que se realiza, a grandes rasgos y de forma muy resumida, de esta manera:
Una primera compañía, convenientemente registrada en un Estado miembro de la Unión, realiza una entrega intracomunitaria de bienes a una segunda empresa, también registrada en otro Estado miembro. La segunda compañía, que está comprando la mercancía exenta de IVA, realiza a continuación una nueva operación: una entrega interior a una tercera empresa, que se encuentra radicada en el mismo Estado en el que está la segunda.
La segunda empresa, conocida como «trucha», repercute el IVA en la entrega que hace a la tercera, para posteriormente quitarse de en medio y desaparecer, sin ingresar ese IVA. Mientras, la tercera empresa, que ha pagado el IVA que se le ha repercutido, cuenta con un IVA soportado que va a poder deducirse en sus declaraciones del impuesto. Además, va a poder colocar la mercancía en el mercado interior, aunque sea una empresa legal que pague todos sus impuestos, pero que, al comprar más barato, puede vender también más barato.
El Sistema Carrusel es simplemente una variante sofisticada que consiste precisamente en que la tercera compañía no vende los bienes en el mercado interior, sino que son el objeto de otra venta intracomunitaria, en la que el Estado de destino es, además, el Estado de origen.
Todo esto no es tan sencillo, pues va aderezado con todo tipo de elementos que camuflan el sistema y que la delincuencia económica lleva perfeccionando desde hace décadas: al final, son auténticos ejercicios de ingeniería societaria en los que incluso se utilizan empresas con actividad y de trayectoria intachable a nivel fiscal durante años, que, como una célula durmiente de un grupo terrorista, esperan su oportunidad.
En resumen: aprovechando la exención del impuesto a las entregas de bienes intracomunitarias, que permiten la obtención de mercancías sin pagar el IVA, mediante una serie de operadores (sociedades pantalla), se incurre en fraude fiscal al no abonar a las autoridades tributarias el IVA percibido de sus clientes, que a su vez están en posesión de una factura válida y por lo tanto con derecho a la correspondiente deducción. Para luchar contra estas prácticas tan dañinas, que no son ninguna novedad, se han venido realizando esfuerzos de coordinación para el establecimiento de mecanismos comunes de lucha antifraude. Pero lo cierto es que no han dado demasiado resultado; el componente transnacional de este tipo de operaciones chocaba con una diversidad de organismos competentes de cada estado, una legislación diversa y, sobre todo, con el miedo a la pérdida de soberanía de estos.
Ni la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, ni la Unidad de Cooperación Judicial de la UE pueden realizar investigaciones ni instar procedimientos penales en los Estados miembros, por lo que el propósito de la Fiscalía Europea es superar todas estas dificultades para defender los intereses de los países que finalmente están participando de esta nueva institución. Es decir, estos países están –estamos– dispuestos a realizar cesiones de soberanía en materias tan delicadas como el Derecho Penal o la organización de la Policía –por algo el ministerio que la dirige se llama de Interior– ante el agujero tributario que este tipo de delitos lleva ocasionando desde la década de 1990.
Así que la principal ventaja que tienen prevista los estados participantes va a ser la que resulta más evidente: se va a disponer de un organismo único y especializado para combatir y prevenir unos modelos de delincuencia y fraude que se aprovechan precisamente del elemento transnacional y de la dispersión de instituciones que los persiguen. Hay que tener en cuenta la enorme pluralidad de cuerpos de policía, de vigilancia aduanera, de gestión y recaudación tributaria y sobre todo de órganos judiciales, con los que los resortes de cooperación, hasta ahora, se han mostrado inoperantes.
Además, se ha diseñado para que tenga una independencia real, lo que parece esencial para su eficacia. La propia página web de la Unión nos indica, literalmente, que «el Reglamento establece que el personal de la Fiscalía Europea actuará en el interés de la Unión en su conjunto, y no solicitará ni aceptará instrucciones de ninguna instancia externa. Esta disposición asegura que las instituciones, los organismos, las oficinas o las agencias de la Unión y los Estados miembros respeten la independencia de la Fiscalía Europea y no traten de influir en ella en el ejercicio de sus funciones».
La crítica razonable a la nueva Fiscalía Europea es la misma que se le hace a la propia Unión desde su creación: este tipo de instituciones siempre suponen cesión de soberanía. Y la Fiscalía Europea va a operar muy directamente en materias que se consideran «el núcleo duro» de la soberanía de los estados participantes, con los clásicos recelos y reticencias que aparecen siempre detrás de las declaraciones bienintencionadas. Bien como expresión de la política real, o como un muro sobre el que los buenos propósitos terminan estrellándose irremediablemente.
Llevamos años viendo cómo las políticas e instituciones de exterior, seguridad y de defensa común, que afecta tan directamente a nuestra estabilidad, fracasan una y otra vez, y que incluso nos ha llevado a la fractura con Gran Bretaña. Y ha sido así porque no ha habido una voluntad real por parte de los Estados miembros de realizar las correspondientes cesiones de soberanía. Así que habrá que esperar y observar si la puesta en práctica de este nuevo sistema tiene alguna eficacia.
Es al menos inquietante que ni siquiera se articule como un organismo centralizado puro y duro, sino que vaya a operar a dos niveles. Otra vez de la web de la UE:
«La Fiscalía Europea se estructurará en dos niveles: el nivel central y el nivel nacional. El nivel central se compondrá del fiscal general europeo, veintiún fiscales europeos (uno por cada Estado miembro participante), dos de los cuales desempeñarán la función de fiscales adjuntos del fiscal general europeo, un director administrativo y personal técnico y de investigación especializado. El nivel nacional o descentralizado se compondrá de los fiscales delegados europeos, que ejercerán su labor desde los Estados miembros participantes. El nivel central supervisará las investigaciones y las actuaciones judiciales penales incoadas a nivel nacional».
Probablemente no había otra forma técnica de estructurarla para respetar los ordenamientos de cada país, porque este tipo de desafíos transversales siempre y necesariamente afectan a los sistemas internos constitucional, tributario, administrativo y obviamente penal. Pero es que, al final, los fiscales del segundo nivel, los que estén en primera línea de batalla, no van a dejar de depender de cada fiscalía nacional, por mucho que se establezca un mando estrictamente europeo (nivel central) cuando operen a sus órdenes.
Creo que si, al final, la Fiscalía Europea funciona, se consigue detectar, perseguir y castigar convenientemente el fraude, y se recuperan las enormes cantidades escamoteadas a las distintas haciendas públicas europeas, será algo positivo. Pero será también irónico –y toda una lección– que solo se haya conseguido porque el interés común es, a fin de cuentas, una cuestión de dinero. ■